这几天趁空闲时写的 拉拉杂杂先谈一些～希望能收抛砖之效 1.违宪审查的标的 首先 违宪审查的主轴是「法律」违反宪法 而不是「法律的操作」违反宪法 因此，原则上公益原则是不会直接套用在法律层级上操作的 当然，在极端的情况中有可能出现例外 这种情况主要是指法律本身争议性太大 几乎到了求其合宪而不可得的地步 这时候，适用法律者可能会采取「合宪性解释」 来让这个争议法条不至於违宪、多少向立法权做出妥协 於是，在采用上述合宪性解释之时 就可能实际上直接引用宪法原则来解释法律 好比像你那样把公益原则套用在个案解释的作法 就有可能出现 但那不是严格意义上的违宪审查 这是原文中似乎没有弄清楚的地方 2.「立法目的」在法律解释中的运用 法律解释大致上是依照如下这样的规则： 有特别法依特别法 没特别法依普通法 没普通法依法律原则 没法律原则想办法找一个原则出来 生不出原则，最後不得已，只能放任法官，让他开启嘴炮造法模式 总之，大原则是： 不到最後关头，绝不轻言放任法官兼任立法委员 以上的解释规则 基本上是清楚的 即所谓的「法律没有规定」不能理解为「都更法没有规定」 在都更的案件中 都更法没有规定的事项，只代表「没有特别法」 下一步，我们还是要回归普通法规定 好比说，都更法没有规定什麽是「地上权」、什麽是「权利」、什麽是「不动产」 我们并不会立即认为法官就可以开启嘴炮造法模式、 直接依照「都更法第一条的立法目的」，导出某种「有利於都更进行的定义」 这是不对的 以上那些概念因为民法有规定 正确的作法 就是直接回归民法的规定 换句话说， 即便都更法的立法目的在於促进都市更新（因此不免对财产权做出一定限制） 但当都更法欠缺规定之时 一律应该回到对私有财产的原则性保护 唯一的例外 就是当立法出现重大疏漏 即，若欠缺某一特别法规定、 导致回归适用原则性法律时将会使整个制度不能达成其目的 此时 例外允许法官「直接依据模糊的立法目的」缩小条文的解释范围 填补立法的疏漏 套用在文林苑个案 你不妨去想一下 法官「直接依据立法目的缩小『通知』的解释范围为『发信主义』」 的作法是否妥适？ 立法目的会因为没有这个解释而无法达成？ 法律上有无较为原则性的一般性作法可用（例如民法95条第一项）？ 回归原则、回归保障私有财产较合理？ 还是当作立法有重大疏漏的例外、开放法官当立法委员较合理？ 3.「公益」此一概念在操作上的实益 宪法的确提到了公共利益 但公益是个很麻烦的概念 从概念史与现行操作的技术上来看 所谓的公共利益其实指向两件事： 一是设立民主原则（多数决）的内涵 二是界定民主原则（多数决）的边界 这两件事是拿来确保个案性（具体、特殊）事项不会被人民拿来表决 但以目前的释宪制度来说 公益原则只能是法律的失效条件、而不是生效条件 这是避免司法权过早介入立法权的流弊 当然，理论归理论，立法权尚未立法就先去询问司法权怎样立法比较好的情况 我国也不是没发生过 最近要修都更条例，也有这样的事发生 这些东西归结到最後，其实都与多数决有关 4.多数决 与我们现在刻板印象不同的是 其实所谓的多数决，也就是「少数服从多数」的公式 严格来说在理论上并不成立 或者应该说，它之所以可以成立、之所以合理， 是建筑在许多额外的前提上 如果离开了这些前提 多数决并没有一丝一毫的合理性 举例来说 我们怎麽说明在文林苑案中 「一个 36比2」要比「七十二个 1比1」的模型更适合描述这个案件的状态？ （即多数决型态 vs 多数暴力型态） 显然就需要有一个能把大家「拉成一个共同体」的平台来合理化这一切 公益原则所扮演的就是这个平台 当你成为共同体的一部分 你就成为整体里面的部份 多数决不再是人数的累加 而成为「（共同体）自我决定」的型态 服从整体乃是「自己服从自己」，而不是「屈从他人」 这是多数决在理论上的合理性来源 如果不是因为有公益作为平台 千万人可用暴力迫使我屈服於他们的私益之下 但拔我一根毛都不能说合理 就好比你的五脏表决，最後4比1决定牺牲胃一样 其实他们没有在表决 表决只在你的唯一的大脑里 多数决原则大概就是这个意思 共同体会自己协调出对整体最佳的结论 重点就在於： 这个共同体是什麽？ 为什麽是同一个人的五脏、而不是五个不相干的路人 5.如何成为共同体 法律上的共同体 大致上有三种要素 一个就是法律的通案性本身-------------基於平等------(1) 第二个是当事人同意加入共同体---------基於自由------(2) 最後一个是呈现损益共同的事实状态-----基於现实的不得不------(3) 有趣的是 都更条例中的都更户多数决 决定的是「是否成为共同体」的这个层次的问题（都更法22条计画报核的前提） 最後是否核准，不是都更户的多数决决定的 换句话说 「彼此为共同体」本来是多数决之所以合理的前提 在这里，都更法却用多数决来决定有没有这个前提 这在合理性基础上会有一些问题 另外 文林苑案高等行政法院的判决中 其实也提到了(3)这个因素 也就是，虽然王家为独立建物，但仍以有无建筑线的事实状态 来说明纳王家为共同体的不得不 这一点对於说明王家的共同体资格的确是较为有利的一个方式 但即便是有合一更新的必要 要怎麽决定一起要，或一起不要，基本上还是另一回事 6.公益与私益 法律概念中，成对出现的概念一般都会有其区分实益 而且其区分，原则上我们希望他是彼此互斥的 这也就是说 甲乙两个概念在法律上将会有不同的处理 且 归於甲的就不会同时也归於乙 「公益」这个概念的问题就在於 公益私益的区分有其区分实益 但公益私益概念上并不是彼此互斥的 为什麽？ 问题还是出在多数决原则 因为多数决原则中的共同体概念 使得群体中的个体同时具有两个角色： 一方面他是自由且自我负责的最小单位，是全体里面的个体 另一方面，他也是共同体的成员，是整体里面的部份 因此 私益可能事实上与公益是调和的 也有可能事实上是冲突的 法律对於这两种情况的态度也很耐人寻味 在某些情况中 当公益与（某人的）私益互相冲突时 私益的受限往往倾向被视为一种非意图性的「反射损害」 其损害原则上就是命 BUT! 当公益与（某人的）私益互相调和时 同样一个「非意图性的（？）」反射利益、一样是命 其获得，却成为法律上紮紮实实的私有财产 这种不对称的状态 实际上导致了公共利益在共同体中并不总是均匀分布 甚至意图使之不均匀分布 7.「挖东墙补西墙」的基本权利 宪政主义的政府并不是「问题导向」的 而一直都是「资源导向」的 换句话说 如果一个社会问题无法仅仅透过把资源搬来搬去就解决 那也不可能期待政府解决了 政府会把钱搬来搬去、把自由搬来搬去、把责任搬来搬去 然後看看问题会不会刚好解决了 但因为国家体制基本上就是挖东墙补西墙的架构 其实我们甚至可以说 国家实际上都是，也只能是，靠着惹起别的问题来改善现在的问题 这也是基本权违宪审查的核心架构 因此，理论上 除非我们拥有无穷资源 或者每个人都是乐於分享、倾其所有的大圣人 否则问题总是会在那里，甚至透过结构性的反射 渐渐往少数人集中 违宪审查虽然可以加以修正 但违宪审查只能是局部、盲目的 整体的趋势走向，并不能被违宪审查推翻 8.「民主」与「多数」 以多数决制来说 99:1 的比例，实际上与其说是显示该决定「非常有民主基础」 不如说，这个结果其实更彰显了那个百分之一「自始就不该被纳入共同体」 当共同体成员的利益与绝大多数的其他人相矛盾时 这个共同体的基础的认定是有问题的 也因此失去采取多数决的合理性基础 我们可以说 民主原则有可能出现「赞同的量提昇、代表性却下降」的边际效应递减的状况 这无论是说极端比数的多数决事实上几乎等於「多数暴力」型态 同时也是要说 百分之百的一致决、过高门槛的绝对多数决， 也并不会一定比相对多数、绝对多数决更有代表性 因为，它们一样极容易质变为极少数人就可操控结论的「少数暴力」型态 套用以上的标准来看文林苑案 我们就能知道 都更，即便我们先不去管采多数决是否适当 设下高门槛的多数决制这一点 一方面，极端多数压极端少数的结果实际上等同多数暴力 另一方面，这个制度本身根本也是造成「王家拿翘（如果有）」的始作俑者 一开始就不是个聪明的立法 这个制度本身就是造成要嘛多数暴力、要嘛少数暴力的元凶 ※ 引述《dondon0130 (dondon)》之铭言： : 各位前辈，关於都市更新条例中的"公共利益"，想向各位前辈请益。 : 想必文林苑的案件，各位前辈应该都有自己的想法。 : 但，小弟并非想知道文林苑到底是政府错还是建商错还是王家错， : 小弟比较想要了解的是，有关於法律面的问题，因此来此向各位前辈请益。 : 主要是想了解都市更新条例中的公共利益，是否有违宪的可能。 : 都市更新条例中的第一条：为促进都市土地有计画之再开发利用，复苏都市机能，改善 : 居住环境，增进公共利益，特制定本条例。 : 但是条例中，却并无对於公共利益做出规范，因此都更的案件根本无法界定"是否包含 : 公共利益"，若无法界定公共利益，又怎麽能推定所有都市更新的案件都符合公共利益?? : 而建案若不符合公共利益，那岂不是不符合宪法第二十二条: : 凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。 : 宪法第二十三条:以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难， : 维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。 : 但回过头来，政府也可以说，都市更新就等於增进公共利益，既然宪法规定未了公共利 : 益目的得限制人民基本权利，都市更新条例又经立法院审议通过，所以推定所有都市 : 更新事业都具有公共利益。 : 由於小弟不是法律相关科系，所以查了许多资料，查了许多资料，看到一篇 : 王章凯先生的评论。想请问各位大大对於王章凯先生的评论有没有什麽意见或是想法。 : 原文连结: : http://tinyurl.com/7hfdb9u : 赞成或是反对都好，或是有其他不同见解的也好，希望各位前辈的专业， : 能解决小弟的疑惑。谢谢各位!! -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 123.204.69.100 我觉得这里谈的主要并不是法律的「保障」 而是法律的「放任」 有个很有意思的「法外空间」学说 是说，除了合法（+）、不合法（-）之外，尚有第三种评价的可能性 这个第三种可能性就是「null」 这里谈的就是用法律上评价为null的方式 来实际上影响权利（文中指财产权） 甚至成为常态性的作法 「自己服从自己」的「自己」， 并不是指个人喔，而是指「共同体」 自己服从自己，是共同体自己服从共同体自己的意思 我原文有特别用括号强调 多数决的正当性很难用共同体以外的型态来证立 换句话说 即使表决的选项你通通不喜欢 但基於不管是「自由」、「平等」还是「现实的不得不」成为共同体的一份子 仍然可以算是符合「自己服从自己」的标准 你说的「赞同这个表决行为」 应该算是三个标准里面的其中一种，也就是「自由」这个要素 我认为，「同意」，只能算是成为共同体的管道之一，并非唯一 好比公同共有就是可以不基於「先具备成为共同体的合意」而成立的共同体状态 如果照本文的脉络继续往下推论 我其实想要引进「动态的民主」的概念 这个概念的实益在於 如果民主的正当性必须依靠其动态发展来证立 则「一次性的共同体」 （好比36户+王家的状况，表决完就鸟兽散） 由於造成零和的道德风险非常高 其多数决就会自始不具备民主正当性 这个想法还在构思的阶段 ※ 编辑: juotung 来自: 123.204.69.100 (05/11 03:27)