※ 引述《allen7235》之铭言： : 这两篇是5/3去听黄丞仪老师关於美国法学家Karl N. Llewellyn的导读： : 【Jurisprudence：Realism in Theory and Practice】 《法理学：理论与实践中的唯实 : 论》( http://0rz.tw/mUfZr )之後的一些想法，野人献曝给这边的朋友。 : 〈「理论与实践中的唯实论」导读之後的杂思(一)：对於新制度主义的联想 〉 : http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/blog-post_10.html : Llewellyn认为，Rule是各种角色(actor)的工具，例如对於律师来说，Rule就是「用以证 : 明当事人是对的的工具」。当然，运用法律这工具的，除了律师，还有法官等等。 : 就我的理解(还有联想)。这应该与受到「公共选择理论」影响的法学思维有异曲同工之妙 : (我不确定这理论的发明者是否受Llewellyn影响，所以说至少有异曲同工之妙)。进一步 : 来说，公共选择理论是从经济学发展来的，在这领域有一种理论叫作「新制度论」(或称 : 「新制度主义」)，虽然还可以分成好几支学派(理性选择制度主义、历史制度主义和规范 : 制度主义等等)，但大致而言(我读书只想读大概)就是在探讨「决策环境-制度-行动者」 : 之间的关系。 : 新制度论、公共选择理论在法学上的应用，可以举个我在薪传营时听黄丞仪老师那堂课所 : 听到的例子以及之後我自己阅读相关文献的一些收获(时间有点久远了所以分不清是黄老 : 师说的还是我自己读到的)。例如过去在「行为主义」称霸的时代(二战後～80'S)，有相 : 当多Realism认为，法官的判决是受到法官的「心理因素」所支配：诸如肤色、成长背景 : 、学历等等(所以行为主义又叫作「态度模型」)。 : 然而，新制度论兴起後，针对此种问题，学者认为其实「制度」对於法官的影响也很大。 : 在此之下，学者认为法官为了「累积说服力」，有时候是会从「司法制度」自身出发而去 : 作出判决。 : 这样的理论模型，在「比较司法政治」上特别突出。例如在南美洲军事强人政治的国家中 : ，许多大法官都是由军事强人所任命的。然而，这些大法官有时是会作出与强人背道而驰 : 的判决，会把强人打脸这样。 这样的情况如果用「行为主义」去解释是过度单向度的， : 因为这些大法官照理来讲应该与强人的「同质性」很高。 : 所以新兴的制度论学者认为，法官在此作了一个理性的选择，他固然与强人有裙带关系， : 但如果老是跟着强人走，那麽作为一个司法违宪审查者的威信何在？所以偶而还是得打打 : 脸。这样的想法学理上叫做「霸权保存(维持)理论」。 : 当然，这套研究不可能只观察一个国家一个事件上的发展。所以才会有「比较宪法政治」 : 这个领域的发展(「宪法政治」是相对於「经验政治」)。再举例来说的话，上述谈到的霸 : 权保存理论，也有可能不会发生。例如在另一个国家中，大法官终究还是做出了符合军事 : 强人意志的判决。学者的研究结果是认为，因为该国的大法官多半是从「官僚体系」被选 : 出，所以政治倾向是保守的。 : 有很多人会觉得，「那还不是随你说的」。然而，其实这些研究的目标并不是为了「预测 : 」，而是为了了解「why」以及「how」。你要拿这模型去操作，当然会觉得这模型是无法 : 操作的。 关於这里研究目标与可操作性的关系，我想表示一点意见。 尽管我认为这些模型的确难以预测现实世界的变化或个体行动的动向， 但是说（现象的）不可预测性，或（模型的）无预测力是因为预测并非 是研究的目标，显然就是对於这些研究本身性质的强烈误解。 这理由很简单，如果包括行为学派、新制度论、比较司法政治或比较宪 法政治都认为自己在从事的是属於科学的研究，或至少是社会科学的活 动，那麽，了解研究对象的为何（原因、基础）与如何（过程、可能性 条件）就是在建构关於研究对象的（在近代主要是）经验性质的法则或 规律。譬如，基督教家庭出身的法官通常会对同性恋性行为的案件采取 　　反对的立场之类的统计（经验）性质、归纳性质的法则。如果这些建构 起来的法则，在将来出现的个案中一再地遭到反驳，譬如在其後观察到 所有基督教家庭出身的法官都采取了赞成态度，那麽我们还能说这个法 则是可以成立的吗？或还可以说是有条件（在合理的前提下）可以接受 的吗？ 换句话说，任何尝试了解「为何」与「如何」的科学的、经验的研究， 都必然要建立起能够说明（大多数）既有个案的原则与例外的法则；并 且，基於法则本身有条件的普遍适用性质，如果法则不能适用在将来发 生的符合条件之相同个案上的话，这个法则也就不成其为法则。我们也 不能认为这样的研究真的建立起能够说明研究对象的法则，更不用说， 这样的研究不可能真的了解了它研究对象的为何与如何。 换句话说，对於研究对象在经验科学上的了解，不可能不带有预测的面 向。甚至说，在经验科学上，预测力还是关於对象的了解是否正确的试 金石之一。 因此，这些行为学派、新制度论、比较司法政治与比较宪法政治所建立 起来模型之所以不能够预测未来的个案，与其说是心不在焉，倒不如说 　是由於对象本身的复杂程度，与方法本身的过度化约。 : 此外，对於每个法律人而言，这些东西固然吸引人，然而法律人的研究不应该脱离「法」 : (当然，「何谓法？」又是个问题)。所以在掌握这些知识时，着眼点应该落於它能够结合 : 政治现实，去检验宪法制度以及行政法制度落实状况，如此一来这就会是一套很好的研究 : 途径。 --

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