作者: allen7235 (极地牧羊童) 看板: LegalTheory 标题: [心得] 「理论与实践中的唯实论」导读之後的杂思(一) 时间: Thu May 12 16:02:09 2011 这两篇是5/3去听黄丞仪老师关於美国法学家Karl N. Llewellyn的导读： 【Jurisprudence：Realism in Theory and Practice】 《法理学：理论与实践中的唯实 论》( http://0rz.tw/mUfZr )之後的一些想法，野人献曝给这边的朋友。 〈「理论与实践中的唯实论」导读之後的杂思(一)：对於新制度主义的联想 〉 http://polarshepherdy.blogspot.com/2011/05/blog-post_10.html Llewellyn认为，Rule是各种角色(actor)的工具，例如对於律师来说，Rule就是「用以证 明当事人是对的的工具」。当然，运用法律这工具的，除了律师，还有法官等等。 就我的理解(还有联想)。这应该与受到「公共选择理论」影响的法学思维有异曲同工之妙 (我不确定这理论的发明者是否受Llewellyn影响，所以说至少有异曲同工之妙)。进一步 来说，公共选择理论是从经济学发展来的，在这领域有一种理论叫作「新制度论」(或称 「新制度主义」)，虽然还可以分成好几支学派(理性选择制度主义、历史制度主义和规范 制度主义等等)，但大致而言(我读书只想读大概)就是在探讨「决策环境-制度-行动者」 之间的关系。 新制度论、公共选择理论在法学上的应用，可以举个我在薪传营时听黄丞仪老师那堂课所 听到的例子以及之後我自己阅读相关文献的一些收获(时间有点久远了所以分不清是黄老 师说的还是我自己读到的)。例如过去在「行为主义」称霸的时代(二战後～80'S)，有相 当多Realism认为，法官的判决是受到法官的「心理因素」所支配：诸如肤色、成长背景 、学历等等(所以行为主义又叫作「态度模型」)。 然而，新制度论兴起後，针对此种问题，学者认为其实「制度」对於法官的影响也很大。 在此之下，学者认为法官为了「累积说服力」，有时候是会从「司法制度」自身出发而去 作出判决。 这样的理论模型，在「比较司法政治」上特别突出。例如在南美洲军事强人政治的国家中 ，许多大法官都是由军事强人所任命的。然而，这些大法官有时是会作出与强人背道而驰 的判决，会把强人打脸这样。 这样的情况如果用「行为主义」去解释是过度单向度的， 因为这些大法官照理来讲应该与强人的「同质性」很高。 所以新兴的制度论学者认为，法官在此作了一个理性的选择，他固然与强人有裙带关系， 但如果老是跟着强人走，那麽作为一个司法违宪审查者的威信何在？所以偶而还是得打打 脸。这样的想法学理上叫做「霸权保存(维持)理论」。 当然，这套研究不可能只观察一个国家一个事件上的发展。所以才会有「比较宪法政治」 这个领域的发展(「宪法政治」是相对於「经验政治」)。再举例来说的话，上述谈到的霸 权保存理论，也有可能不会发生。例如在另一个国家中，大法官终究还是做出了符合军事 强人意志的判决。学者的研究结果是认为，因为该国的大法官多半是从「官僚体系」被选 出，所以政治倾向是保守的。 有很多人会觉得，「那还不是随你说的」。然而，其实这些研究的目标并不是为了「预测 」，而是为了了解「why」以及「how」。你要拿这模型去操作，当然会觉得这模型是无法 操作的。 此外，对於每个法律人而言，这些东西固然吸引人，然而法律人的研究不应该脱离「法」 (当然，「何谓法？」又是个问题)。所以在掌握这些知识时，着眼点应该落於它能够结合 政治现实，去检验宪法制度以及行政法制度落实状况，如此一来这就会是一套很好的研究 途径。 -- Polarshepherdy http://polarshepherdy.blogspot.com/ http://www.facebook.com/Polarshepherdy --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 119.77.209.146 ※ 编辑: allen7235 来自: 119.77.209.146 (05/12 16:02)