※ 引述《AndrewPublic (安德鲁是<<道德浪女>>)》之铭言： : 这边实在是好缺水 : 最近看到这篇觉得太值得说一说了 : 所以就让我牛刀小试一下吧~ : 一种很常见的想法是法律是由(多数)人民授权 所以当人民收回权力时 : 法律就当失效 而人民可以做这种收回 才代表法律是"民主的" : 然而这个说法有两个问题 : 第一个是那在多数人底下被牺牲的少数是无法解决的难题(为何他们要忍受?) 这部份我觉得卢梭就说的很好 多数决在概念上并不是全体<---->个别的意思（彼此的利益是冲突的：私益） 而是整体<--->部份的意思（彼此的利益是同一的：公益） 宪法中有所谓个案法律禁止、限制基本权也必须从公益出发 道理即在於此 因为如果允许个案法律、允许以私益出发为由限制基本权 则多数决这个民主原则会失去他的正当性 少数私益当然无须服从多数的私益 : 第二是经验上 太多例子告诉我们我们被法律限制比我们收回授权多很多 这个必须回到法律思想史上去谈 现代意义的法律系统 是让人在法律之下获得自由 也就是透过法律划出人得以自由行动的范围 避免动辄得咎、行为时无法预测後果的恐惧 由此观之 法律实为自由的助力、而非阻力 （当然这是很古典的说法，有其时代意义） 要说人要收回一个保障其自由的东西 、回到不自由的状态、每个人都可以随便对它干嘛 这是很奇怪的事 所以说 一般所谓抵抗权或人民不服从 都是在非常非常非常极端的情况下才有其合理性 所谓极端情况 大概就是指法律本身、政府本身本质上已经脱离了对自由的保障 难以继续认为属於正常的制度变迁 但即便到了这个情况 也还不足以让人民「撤回授权」呢... : 我的想法是用 多数决和人民有权收回 不是法律最终的能要求我们服从的原因 : 也不是一个法律之所以是"民主的"的原因 : 一个国家或法律要民主 民主的法律只是一个手段 : 它要确保的终极目的应该是每一个个体 都可以用自己的方式过生活 : 自己管理自己而不是被别人管 而且可以发展自己的生活方式 : 发现什麽?对 : 我在谈论的就是基本权利中的-人性尊严 : 也就是人是自律的而非他律的 人本身是目的并且可以发展他的人格 : 因此只要每个人基本权利的人性尊严被保护和实现 : 这个国家和法律就是民主的 : 从这个角度来讲 : 应该没有人能管别人 包括国家也是一样 : 但是由於完全没有一个主体(国家)的管制容易让人们彼此交战 : 反而更容易让人的自律不保 : 这就是在Hobbes意义下的自由主义国家 : 国家的法律功能在於保护每个人的基本权利不受侵犯 : 但是只保护人免於被其他人侵犯 : 也不一定会保护实现一个人的人性尊严 : 比如说有一个人很穷 他的自由恐怕就只能自由地饿死而已 : 所以在一些状况下国家不只要干预什麽 还要给付什麽才能让每个人的 : 人性尊严得到保障和实现 : 国家既然要能够给付什麽 就要跟大家要钱啊 : 也就有了赋税制度 赋税制度是不折不扣对人的侵犯 : 但是他担保了之後国家可能有能力可以更加保障和实现人权 : 除了赋税制度之外当兵和教育(也就是宪法上的那三个人民义务) : 也有这样的性质 : 但随着现代社会愈来愈发展 社会中会威胁到人生活自决的 : 除了别人的威胁之外 : 还有劳动 环保 消费争议 建筑消防 粮食危机.......等等 : 都可能威胁到人的自决自律 : 於是仿照着宪法上的那三个义务公法学上用公共利益的概念来处理 : 如果你念任何宪法或行政法的教科书都会告诉你在宪法23条的授权下 : 公共利益可以用来限制人民基本权利 : 在我看来那就是因为这个公共利益的达成最後还是帮助基本权利的实现 : 好,以上整理一下 : 法律的目的是保护和实现基本权利(人的自律和人格发展) : 因为当每个人的基本权利都获得实现时 这个是民主(所以这样的法律也是民主的) : 但是因为现代社会的发展所以有很多威胁人自决的因素 : 就要用国家创造公共利益的方式来对抗 因此公共利益最後必须要能增进人的基本权利 : 才会是一个民主的法律 : 在这里大家可以发现既然每个人都自律才是人格尊严的保护实现 : 那只要有法律的限制其实人格尊严即有瑕疵 : 这是一个还想保留国家和法律存在的社会必然面对的妥协 : 这也说明了为什麽要用民主程序来订定法律 : 其实我们不需要法律来订定基本权利的内容 : 法律也不能去拿掉别人的基本权利 除非要促成的公共利益可以实践适当的基本权利 : 所以民主的立法程序是用来形塑公共利益的 : 也就是这个国家要怎麽样的公共利益 这个公共利益又怎麽样的限制个人的基本权利 : 然後也要说明公共利益怎样促成基本权利的实现 : 凡此种种是司法程序做不到的 所以需要民主选举的国会和行政 : 噢又说的好乱了,再整理 : 所以民主国家里面基本权利的保障是大於民主法律的制定的 : 也就是说多数决程序是实现基本权利的工具 : 它不能反过来侵蚀基本权利 : (公共利益可以用来限制基本权利 是因为它後来还是可以促进基本权利的实现) : 我认为 这就是让释宪制度有民主正当性的理由 : 也就是如果民主程序做出来的法律是不恰当地(当然怎样算不恰当就有很多争论) : 限制了基本权利 那它就失去它的前提 理应可以被撤销 : 而在这个撤销上面我们没有理由相信民主选出来的法官或议会会做得更好 : (我不是说不可以 只是说不一定最好) : 因为那只是一个法律解释的问题 在这种状况下我觉得交给 : 训练有素的法律人来做这个工作 会比给民主程序好 民主本来就只在「自己的事自己做决定」这一点上才是对的 自始就不保证结论在任何程度上的正确性 所以你单拿「可以做得更好」这一点 并不能作为专业取代民主的理由 如果朝： 1.专业决在这里反而比民主程序更民主！（人民事实上高度无知且高度分歧） 2.这不是民主程序应该处理的问题种类！（此问题无法期待人民以公益出发做出决定） 来想，或许会比较好？ 2这个说法，最近「恐龙法官」的争议就是很好的教材 几乎所有的个案、尤其是这种性侵害个案 我们都难以期待人民依公益出发来思考其决定（无法做通案思考） 也因此民主原则在此没有其正当性 : 顶多民主程序的国会或行政可以增加基本权利的清单 : 比如说环境权或劳动权这种应付现代社会产生对人的自决产生威胁 : 而发明出来的新基本权利 : 另一方面公共利益的选择(为什麽选发展经济而不选保护劳工?) : 还有在政策工具上怎麽设计可以达成这个公共利益 : 及背後需要的科学因果知识 : 这方面司法程序就没有办法做的比较好了 : 因此就交由民主选举产生的国会和行政最为适合 : 以上 是我对於法律权力基础何在的想法 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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