※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : 我的看法是这样的 : ※ 引述《cookie1216 (cookie)》之铭言： : : 「不能抗拒」的幽灵 ◎陈昭如(台湾大学法律学系副教授) : : 有一个幽灵仍徘徊在司法体系中，一个「不能抗拒」的幽灵，一个要求女人性服从的幽 : : 灵。近日引发争议的女童性侵判决案，正说明了这幽灵的阴魂不散。1999年修正前旧《刑 : : 法》规定，必须要使用强暴胁迫的手段到达「不能抗拒」的程度才能构成强奸罪。这种立 : : 法表达了一种「典型强暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不从才 : : 构成强暴。 : : 因此，性侵害的重点是物理性的强制与抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的义务，其 : : 他不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。 : ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 所谓的迷思，大概是： : 「大家都知道是这样，但没人知道它怎麽来的，它其实也并不正确」 : 我觉得真正的迷思反而是陈教授的这一句话： : 「不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。」 : 其实 : 不符合构成要件的行为 : 就只是不符合构成要件的行为（也表示不会受刑事制裁） : 被判无罪，就只是无法判决有罪（理由可以千奇百怪） : 并没有「若不是强奸，就是和奸」、或「判无罪，就是没作亏心事」这种东西 : 或许就是因为这种过度的引申 : 才使得一个客观的法律或刑事政策问题 : 无法被大众理性的讨论 : 因为他还牵涉到尊严与面子问题 这段说到重点了。陈教授的问题就在於，即使确有「不符合典型强暴且违反被害 人意愿」的性侵害（我认为是存在的），问题没有解决。我认为，至少还存在两 个问题。 从学理来看，即使受到压制，如果被害人仍有选择的余地，如果逃离或求救易如 反掌，让行为人背上妨害性自主的罪责，这样的评价是否正确，或是否公平？ 这个问题还有诈欺罪版本：在假投资之名行诈骗之实的诈骗案件，如果行为人的 说词漏洞百出，被害人确实有所怀疑，查证也易如反掌（google一下就有了）， 却又受到贪婪的驱使而遭到诈骗，我们还能说，被告施用诈术，使被害人「陷於 错误」吗？ 如原po所说，由於尊严与面子，前者远比後者难以处理。最难的是，顶着女性主 义者强扣的沙文高帽，任何疑问都只有动辄得咎的份。 从司法实务来看，问题在於：在不符合典型强暴的妨害性自主罪下，被害人的意 愿如何遭受压制？换句话说，「性自主被遭受侵犯」的结果，要归责到什麽样的 行为上？又应以何等证据证明之？ 陈教授的答案似乎是：权力结构压制了被害人的意愿，从而，妨害性自主的结果 亦应归责於权力结构。身为史学研究者，我很愿意接受这个答案，但在刑法学上 ，这有待商榷。 权力结构不是行为，而是客观存在的事实，如何成为归责的对象？即使得以如是 归责，如何证明行为人对权力结构的利用？该不会要从「被告身为男性」这件间 接事实推论而得吧？ 同样的质疑，也可以套用到「法院对幼童心理外行」的批评。年幼的被害人不愿 或不能开口作证，当然不代表他同意，这谁都知道。但「违背意愿」仍须以积极 证据证之，而被害人的沉默，也同样不能用来证明其意愿遭受违逆。 陈教授该不会认为，考量到性关系中的权力结构，无罪推定原则跟证据裁判主义 是可以妥协的吧？对於这点，她保持沉默，我也不要自相矛盾地，以其沉默推定 其立场。但正因为她的沉默，陈教授的文章才会弥漫着举证责任倒置的味道。 : : 司法轻忽权力大小 : : 《刑法》学界一般将性侵害认为是「强制」与「性交」的结合犯，而典型强暴则必须包 : : 括典型强制的要素：以强暴胁迫的方法使人行无义务之事。然而这种看法轻忽了性侵害的 : : 本质。在性别不平等的社会中，性的强制常常不是诉诸物理性的强暴胁迫，而是利用实质 : : 上的地位不平等，透过男性主动与女性被动的性意识型态微妙操作来进行。特别是在占性 : : 侵害多数的熟识强暴案件中，被害人往往没有积极的抗拒行为，但是没有抵抗并不等於没 : : 有违反被害人的性意愿。因此1999年《刑法》修正从「不能抗拒」到「违反意愿」的转向 : : ，就是要试图扭转这种性别不平等的状态，正视性侵害中「强制」的本质乃是侵害性自主 : : 决定权。 : 陈教授的意思 : 大概就是说 : 性侵有很高的比例都是结构问题 : 简单的来说，就是 : 男人利用他在结构上的优势来进行性侵 : 而这种结构上的优势 : 无法被旧的构成要件捕捉 : 所以修法 : : 虽然修法删除了「不能抗拒」的文字，法官在认定是否违反当事人的意愿时，却仍然着 : : 重於当事人是否有机会抵抗而不抵抗、有抵抗为何不够尽力，因此使得「不能抗拒」成为 : : 一种「幽灵构成要件」。在性侵3岁女童案中，最高法院质疑女童在被插入之後哭喊疼痛 : : 不要的证词与验伤单，并不足以证明这究竟是「违反被害人意愿」，或者是「利用未满14 : : 岁之幼女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交」；性侵6岁女童案中，高雄地院 : : 法官则认为「证人证述甲女并无抵抗被告的动作，……若甲女有意挣脱被告，被告应难以 : : 在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女裤内而为犯行，可见被告辩称未以强暴 : : 、胁迫或其他违反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据」。这种将「未为抗拒」、「听 : : 任摆布」视为「没有违反意愿」的见解，完全忽视了性侵害乃是在权力关系不对等的条件 : : 下，对被害人性自主意愿的忽略、积极或消极的压制，不一定是强暴胁迫式的强制，当事 : : 人也不一定（甚至很难）积极反抗。这并非性侵女童案的特例，而是强制性交判决中常见 : : 的状况。 : 但陈教授似乎忽略了三个问题： : 第一，「抗拒」，的确从构成要件中被拿掉， : 但立法当时完全忽略了， : 一个行为，即便不是构成要件行为，它一样可以被当作「构成要件行为的证据」 : 换句话说，「抗拒与否」的事实，在新法被当作「意愿」的证据资料 : 由於「抗拒与否」和「意愿」之间，并没有矛盾存在 : 因此，并不能说，抗拒被拿掉了就不能去讨论有无抗拒 : 亦不能排除，抗拒与否可能在某些案件中，具有关键性的意义 : 甚至可能是唯一的证明方法 : 修法当时的构想，并没有实现 : 第二，主观且抽象的要件「意愿」问题最大 : 与强制本质不合的问题就先不说了，陈教授看来并不认同这个部份 : 但这样一来不只被害人的意愿难以证明 : 更恐怖的是：「被告该如何知道被害人的意愿」？ : 如果被告（因未受抗拒而）误信被害人是同意的 : 能不能排除构成要件故意？ : 许多的性侵案件中 : 我们可以看到加害人主张「自己与对方是两情相悦的」 : 我想，这一点不见得全然都是脱罪之词 : 只是从来没有法官愿意采信、厘清这个说法 : 因为法官也并不善於分析性侵双方复杂的心理过程 : 结构问题更难 : 因为结构都是深植人心的 : 更难从客观的举动上看出强制的存在 : 第三，法官为什麽不去考量权力关系的不对等？ : 嗯，我想，法官以227审判应该就算是有考量了 : 为什麽一定要看221+222这一段？ : 如果是要强调权力关系的不对等，不只在女童性侵案件中有 : 而是在所有的性侵案件中都是常态 : 那我建议 : 不妨把「性自主」的观念整个拿掉 : 改以保障贞操、保障弱势的观点切入 : 会更加师出有名 : : 修法驱「强制」幽灵 : : 日前司法院将女童性侵案所引发的争议界定为「法条适用问题」，并且主张透过修法明 : : 订年龄限制来解决问题。而最高法院刚发布的刑事庭决议统一法律见解，则将7岁以上未 : : 满14岁的非合意性交、对未满7岁儿童的性交，全部认定为加重强制性交罪。司法院与最 : : 高法院两者的思考模式完全弄错了方向。修法所必须解决的，主要不是年龄问题，而是应 : : 该根本地厘清性侵害的强制概念。难道7岁以上的孩子、甚至成年人，不会发生没有抗拒 : : 行为，但仍违反其意愿的强迫性交吗？法院之所以会有这样性别盲目的见解，与现行性自 : : 主罪章的缺失有关。 : 我的看法是 : 问题不是「有没有这样的事」 : 而是「我们怎麽知道它是这样的事」 : 这个决议是有许多问题 : 但是并不包括陈教授所说的这一个 : 因为「七岁以下都算」，并不表示「七岁以上都不算」 : 七岁以上，要说有，那得想办法证明它有 : : 由於1999年修法没有完全清除「典型强制」的遗绪，继续沿用「强制」、「乘机」、「 : : 利用权势」为性交的不当分类，因此使得意愿的认定产生了混淆的可能性。为了杜绝强制 : : 概念的争议，也为了真正保障平等的性自主权，根本之道是应该全面翻修妨害性自主罪章 : : ，彻底驱除典型强制的鬼魅，必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。如此，性 : : 自主的实践才能建立在真正的合意之上，而非一方的强制与她方的臣服。 : : 2010年09月15日苹果日报 : : 文章连结: : : http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915 : 除非修法能把强制性交的构成要件行为 : 与「抗拒与否」的存在发生经验上或论理上的矛盾 : 否则要清除所谓「典型强制」的遗绪 : 我看很难 -- 许多人的心灵先老，许多人的精神先老。 有些人年轻时就老了，但是，迟到的青春是持久的青春。 --

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