「不能抗拒」的幽灵 ◎陈昭如(台湾大学法律学系副教授) 有一个幽灵仍徘徊在司法体系中，一个「不能抗拒」的幽灵，一个要求女人性服从的幽 灵。近日引发争议的女童性侵判决案，正说明了这幽灵的阴魂不散。1999年修正前旧《刑 法》规定，必须要使用强暴胁迫的手段到达「不能抗拒」的程度才能构成强奸罪。这种立 法表达了一种「典型强暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不从才 构成强暴。 因此，性侵害的重点是物理性的强制与抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的义务，其 他不符合这种典型强暴的女性所受到的性侵害，就被当成是你情我愿的合意性交。 司法轻忽权力大小 《刑法》学界一般将性侵害认为是「强制」与「性交」的结合犯，而典型强暴则必须包 括典型强制的要素：以强暴胁迫的方法使人行无义务之事。然而这种看法轻忽了性侵害的 本质。在性别不平等的社会中，性的强制常常不是诉诸物理性的强暴胁迫，而是利用实质 上的地位不平等，透过男性主动与女性被动的性意识型态微妙操作来进行。特别是在占性 侵害多数的熟识强暴案件中，被害人往往没有积极的抗拒行为，但是没有抵抗并不等於没 有违反被害人的性意愿。因此1999年《刑法》修正从「不能抗拒」到「违反意愿」的转向 ，就是要试图扭转这种性别不平等的状态，正视性侵害中「强制」的本质乃是侵害性自主 决定权。 虽然修法删除了「不能抗拒」的文字，法官在认定是否违反当事人的意愿时，却仍然着 重於当事人是否有机会抵抗而不抵抗、有抵抗为何不够尽力，因此使得「不能抗拒」成为 一种「幽灵构成要件」。在性侵3岁女童案中，最高法院质疑女童在被插入之後哭喊疼痛 不要的证词与验伤单，并不足以证明这究竟是「违反被害人意愿」，或者是「利用未满14 岁之幼女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交」；性侵6岁女童案中，高雄地院 法官则认为「证人证述甲女并无抵抗被告的动作，……若甲女有意挣脱被告，被告应难以 在未脱去甲女运动裤情形下，顺利将右手伸入甲女裤内而为犯行，可见被告辩称未以强暴 、胁迫或其他违反甲女意愿之方法为本案性交，尚非无据」。这种将「未为抗拒」、「听 任摆布」视为「没有违反意愿」的见解，完全忽视了性侵害乃是在权力关系不对等的条件 下，对被害人性自主意愿的忽略、积极或消极的压制，不一定是强暴胁迫式的强制，当事 人也不一定（甚至很难）积极反抗。这并非性侵女童案的特例，而是强制性交判决中常见 的状况。 修法驱「强制」幽灵 日前司法院将女童性侵案所引发的争议界定为「法条适用问题」，并且主张透过修法明 订年龄限制来解决问题。而最高法院刚发布的刑事庭决议统一法律见解，则将7岁以上未 满14岁的非合意性交、对未满7岁儿童的性交，全部认定为加重强制性交罪。司法院与最 高法院两者的思考模式完全弄错了方向。修法所必须解决的，主要不是年龄问题，而是应 该根本地厘清性侵害的强制概念。难道7岁以上的孩子、甚至成年人，不会发生没有抗拒 行为，但仍违反其意愿的强迫性交吗？法院之所以会有这样性别盲目的见解，与现行性自 主罪章的缺失有关。 由於1999年修法没有完全清除「典型强制」的遗绪，继续沿用「强制」、「乘机」、「 利用权势」为性交的不当分类，因此使得意愿的认定产生了混淆的可能性。为了杜绝强制 概念的争议，也为了真正保障平等的性自主权，根本之道是应该全面翻修妨害性自主罪章 ，彻底驱除典型强制的鬼魅，必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。如此，性 自主的实践才能建立在真正的合意之上，而非一方的强制与她方的臣服。 2010年09月15日苹果日报 文章连结: http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/32814028/IssueID/20100915 -- 思考了许久，想问几个问题。 其实我觉得「必须有当事人积极的同意，才算是没有违反意愿。」，可以说是 另辟了一个新的想法，但这样的举证责任似乎在於被告身上，毕竟原告应该不 会有动机去证明自己是否有积极同意。 这似乎是在刑事诉讼中，用了原本主要限於民法中的「举证责任倒置」（刑事 中好像只有财产来源不明罪有「举证责任倒置」的设计，因为刑事案件对於证 据的要求较高），那这样在刑事中出现「举证责任倒置」有没有问题呢？再者 ，性侵害案件中的被告真的有比国家机器支持的检察官，有更强的举证能力吗 ？ 但，作者文中的状况似乎也真的不无道理，没说「不行」并不等於「可以」， 不知道在法律上应该怎麽解决？ --

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