※ 引述《meblessme (123)》之铭言： : ※ 引述《ennaevolw (Delete)》之铭言： : 刚刚突然想到一个概括条款， : 只是没有 其他 这两个字， : 也就是所谓的"帝王条款" : "应注意而未注意"， : 事实上， : 这个条款完全没有任何的细则 : 去规定那些应注意而未注意的情况， : 而是纯靠法官的自由心证， : 这难道不违反"罪刑法定主义吗"？ 你举的这些例子，通通都是法律有所规定的情形，尽管立法技术上采取了较抽 象的手法规范，与罪刑法定主义仍毫无抵触。 （当然，如果你认为这些规定过於抽象不明确，而与罪刑法定主义的下位概念 「构成要件明确原则」抵触，从而抵触了罪刑法定主义，另当别论。） 这些抽象的规定如何适用，仍是法律解释的问题，任何法律在适用到具体个案 前，都必须经过解释，即使是看起来很明确而毫无疑问的法律概念也是一样。 法律应当如何解释，正是法学最重要的任务之一。 又，这是法律解释而不是事实认定的问题，与自由心证没有任何关系。 : : 那就得视条文来做具体阐述。 : : 你举的刑221 I : : 对於男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法而为性交 : : 者，处三年以上十年以下有期徒刑。 : : 从整体条文观之，「其他违反其意愿之方法」 : : 是属於概括条款，因为采列举方式会有挂一漏万问题，就保护法益目的观看并无不当。 : : 明白点讲，这是立法形成自由部分，你难以指责或有直接关联说他违反罪刑法定主义。 : : 譬如说条文只规定：对於男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术而为性交。 : : 那我今天用药物控制使其客观上看来是自愿，但实质上是受药物效果驱使造成而为性交， : : 若这样的状况被害人想提起诉讼却因法条采列举方式规定，而使被害人法益无法得到保 : : 障，在论理上不太合理。 : : 所以才采取概括方式来作法益的保障，毕竟时过境迁犯案手法若有不同，文义解释无法 : : 含括强暴胁迫恐吓催眠术等行为时，就用「其他违反其意愿之方法」来做检视。 : : 这是立法者为了避免出现上述问题所用的立法技术，既然是经过合法立法程序通过的法条 : : ，自然没有违反罪刑法定主义的问题。 : : 那若是牵扯到司法解释适用法条时，你认为会让法官有扩张性解释可能，造成增加法无限 : : 制的问题，因而抵触罪刑法定主义。 : : 这时候就得讨论四大派生原则：构成要件、罪责明确性原则、禁止溯及既往、禁止类推适 : : 用与禁止习惯法。 : : 禁止类推适用就是避免扩张解释，那以你举的例子来说，就必须看法条整体和相同章节所 : : 欲限制的行为模式，来作体系、文义、目的解释，藉此导出精确范围。 : : 假如真的有法官恣意乱为，那就只能采取审级救济。 : : 回过头说，既然立法者采取「其他违反其意愿之方法」的立法技术，便是赋予司法者有一 : : 定空间的解释适用权限，以应付时代演进与立法者难以想像的犯罪手法。 : : 从刑法的多重目的来看，这样实在难以可直接推论出违反罪刑法定主义。 --

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