「法律除了规制和管理之外，有无其他意义？」对此提问，其实可以很跳 针地浓缩对岸的见解为：「意义是三小？拎背只听过资源分配，没听过意义啦！」 不过，我试着整理我所理解的，并且提出一点浅见： 1. 法律的究极目的是资源分配。 2. 任何法律（包括婚姻法）的制定，都是为了抑制（过欲）和管理（资源）。 3. 「法律归根结底就是一种规则和制度，作用是为了合理分配资源（广义）」。 4. 人权保障（或者人性主义的考量）只是达成资源分配的手段，「不是对行政资 源的合理分配么？」。 以上四点，是我所理解原PO对岸友人的核心主张。不过，他先在上一篇强 调资源分配，却在另一个段落跑出「资源的合理分配」。不晓得在原作者眼中 ，法律的目的到底是分配资源、还是「合理分配资源」？前者仅涉及实然面， 後者涉及应然面，如何评价分配资源是否「合理」。看前後文，原作者较倾向 於「法律在於合理的资源分配」。但当原作者如此主张的同时，他就必须去回 应：「合理性从何而来？」考察近代国家武力独占的讨论，法律关注的不仅仅 是现实的资源分配问题，还有规范上的合理性问题。所以，不知道原作者怎麽 看待法律制度这个面向？ 亦即，当原作者宣称法律的作用单单只为了合理分配资源，其实已经综合 了法律现实规制管理机能，以及规范合理机能。从而，仅仅宣称1.的说法，令 人不解。 再者，法律的制订都是为了抑制与管理，原作者又将焦点放在「行政资源」 ，不禁让人联想起行政法入门课「干预行政∕给付行政」的区分。前者的发展 脉络确实围绕着如何抑制人民的行为，以确保秩序行政的运作；後者也的确关 系到，国家如何藉由给付行政履行公共任务，并且在给付能力限制的前提上， 思考分配问题。在此脉络下，我同意他的看法，抑制和管理确实可以对应到16 世纪到18世纪的博理机制（gute Policey）与18世纪末叶立法学派 （Kameralwissenschaft）到20世纪福利国家、管制国家发展历程中，如何设计 行政行为的辩论。但这不代表，法律只有这两种区分。只看到规制与给付性格 的法律设计，那是半个世纪前的想法，1950年代以降，包括诱导型（Anreizprogramme） 、程序型（prozesuale Programme）、劝说型（Ueberzeugungsprogramme）的 法律设计都以不同的形式体现在其他国家的法律制度中，要将以上三者都硬套 上「资源分配」的帽子，太勉强了吧。掉个书袋的说法是，Philippe Nonet跟 Philip Selznick在《变迁中的法律与社会》分析了三种不同的法律发展模型： 压抑型（repressive）、回应型（responsive）、自律型（autonomous）。规 制与管理确实是历来法律制度关注的焦点，但绝对不是全部。 （当然如果身处的社会还没有进展到後期，在特定的时空脉络下观察到的 法律制度与宣称，我不会说你错，还要谢谢你让我们看到同一时空法律向度发 展的不连续性。） 最後，姑且顺着「合理资源分配」的脉络下来，我试着将资源分配理解成 「利益调整」，比较能够符合原作者的其他论述。确实法律制度的产生，与共 同生活的利益调整有关，以宪法为例，保障基本权利到最後经常是利益权衡。 某种程度上，法律制度的确是为了合理的利益调整而存在，调整国家与人民之 间、调整人民与人民之间的利益分配。 但仔细思考4.的结论，「人权保障只是为了达成行政资源合理分配（利益 调整）的手段」，似乎是立基在「人权保障」是用来合理化行政资源分配的手 段上。亦即，法律制度的究极目的仍是资源分配，但为了「合理化」资源分配 ，因此透过人权保障来合理化。在16、17世纪如此倡导的话，原作者是站在时 代先端，但放在宪政国家的脉络底下，这样的说法不仅不合时宜，反而是错误 地安排了人权保障与国家权力配置的次序。换句话说，在近代国家形成的历史 进程中，法律制度渗入国家治理体系中不仅有正面地合法化机能（Verrechtlichung） （或许可以概括地理解成现在的法律保留），同时也伴随着基本权利来限制已 经取得合法化地位的国家权力。在当时的脉络下，人权保障理解成合理化资源 配置，亦言之有理。但我说了，原作者的结论会不合时宜，至少在台湾不合时 宜（虽然这句话现在说起来有点心虚XD）。 因此，当原作者宣称法律制度除了资源分配之外，还带有合理化的机能时 ，就必须去正视，这个合理化机能是如何运作？是如何运作於压抑与管理逻辑 之外？以施行自由民主宪政的国家来说，此合理化逻辑必须透过宪法的检证。 即使原作者仍坚称，宪法不过是较高层次的「利益调整」，但当如此宣称的时 候，就必须去正视宪法层次的利益调整，从来就不是先验於法律体系内，而需 要透过其他价值体系来填充、论证。就此理解下，法律制度的目的就不是只有 资源分配，而是提供一个力场来运作这些价值，资源分配只是看到末端的结果 而已。但结果绝对不担保目的自身。 ※ 编辑: auror 来自: 193.175.204.11 (03/12 19:40)