※ 引述《maximilian (涉事)》之铭言： : : 法官说了算，是因为法官有裁判权，它不是物理性的力量（你所谓的武力 : : ）本身，而是运用力量的权柄（the authority to exercise force）。 : : 这是应然与实然的差别。 : 为什麽法院有审判权或管辖权，我们就应该服从这个法院所作出 : 的裁判呢？如果是因为法院所以有权作出裁判是因为法律有规定 : 的话，那麽为什麽因为法律规定法院得就落入特定范围的时间、 : 地点、内容与对象的事件为裁判，我们就应该服从这个法院就该 : 事件所作出的裁判？ 我提一个想法 我们从古典的自由主义观念中 可以得到一种比较原始的法律意义 在这里，所谓的法律其实不是针对人民、而是针对高权者（或国家）而设的 我们是要拿法律来限制国家权力 而不是要拿法律砸自己的脚 所以当他们说「人民因法律而自由时」 我们现在可能会有人看不懂 但这句话在当时 其实并不含有什麽人民应该遵守法律的意思 也因此，人民可以藉由法律的出现而得到自由，而非被法律限制自由 人民「当然可以」不遵守法律 只是「国家要依据法律」 国家的行为必须可预测、要依法行使他的强制力来处理人民 要遵守法律的是国家 人民遵不遵守法律，根本不是讨论的重点 同样的想法就可以来反思一些现在出现的现象 例如「侦查不公开」、「无罪推定原则」等等 它其实很明显是用来限制国家行为的 但我很惊讶的常常在新闻中，发现一般的人民也在「遵守」它们 好比说，证人或被告某甲走出地检署 记者蜂拥而上 某甲说：「非常抱歉，因为侦查不公开，我什麽都不能说」 又好比说，某名嘴对於某前总统涉及犯罪之事言之凿凿、未审先判 某党立委对此名嘴不满，理由是：「任何人未被判决有罪前，应视为无罪」 这是怎麽回事？ 为什麽一个本来是人民要拿来限制国家的东西 现在会绑了人民自己的手脚？ 法院的「权柄」、「管辖权」、「审判权」？ 法院手中的，真的单单就是权柄吗？ 从我以上的说明可已知道 至少存在某些法律，要将国家理解为义务人才比较能够解读出合理的模型出来 事实上 我甚至觉得 完全的抛弃以国家当高权者的模型、而回归将国家理解为纯粹的义务人 这样的说法 不但简洁、而且不会有什麽体系上的大问题 好比说 我根本在理论上就不需要创造一个「人民的知法义务」来正当化国家的权力行使 、避免不教而杀 当然，也更不需要讨论「人民的守法义务」 以民主国家而言 人民守不守法，顶多就是人民自己立法之後 是否违反承诺的道德问题 或者，它根本不是问题 人民一般来说，懂个屁法律 人民一般而言，顶多懂得自己的利益或良心之所在 於是，在这样的架构下 我们更容易用同一个架构说明人民如何影响法律、法律何以会变迁 反抗权或人民不服从的问题也将更容易被说明 : 要是我们是基於我们应该服从法律的理由，主张我们应该服从法 : 律授权法院所作出的裁判的话，那麽在逻辑上我们就不可能以法 : 院拥有审判权或管辖权的理由来回答为什麽我们应该服从法律这 : 个问题。因为一旦我们这麽做，我们就是在petitio principii : 或begging the question。 这问题我初步是认为 只要你试图内部证立 就自然而然，在巨观上，无法避免在体系中归结到某种循环论证上 不过我也要做个提醒 在法学中 循环论证也不是什麽严重的谬误...... : 当然，法律是应然层面的事物，但凡要是应然层面的事物我们就 : 有服从它的义务吗？显然不是，否则极为邪恶的法律也预设我们 : 的服从义务吗？只因为它是法律之故？或者说，「他应该去死」 : 像这样使用「应该」的字眼的语句也是应然语句，那麽算不算得 : 上应然层面的事物，我们是否也因此要服从这个语句所指示的内 : 容呢？要最後一个问题的回答是肯定的话，我们显然难以接受。 : 否则，随便一句话很可能就害了一条生命。 我曾经有一段时间很不屑在法律中谈「邪恶」这种东西 我相信也有很多板友也是这样 会认为说，邪恶不邪恶谁说了算？如果每个人都这样想，那法律制度不就崩溃了？ 可是 我现在看到你这样讲 其实还有点兴奋 觉得在法律中谈正义、谈邪恶，谈点直观、谈点方法程序之外的内容 可以感到比较踏实、平衡一点 想想 其实也不用杞人忧天 正不正义、邪不邪恶本来就一直都是每个人说了算的 事实就是如此，法律制度还不是运作得好好的 大家审美各异 每个时代还是会出现流行、也会褪流行 乱不了的 邪不邪恶、合不合理 有时候需要一点後见之明 要离开那个社会情境才会发现的 : : 你的这种说法，十九世纪的英国法学者John Austin已经提过，基本上， : : Austin的东西已经被批判到烂了。套用H.L.A. Hart的话，我们觉得「有 : : 义务(obligated)」跟「被强迫」(obliged)是两回事，前者具有外於物理 : : 力量的正当性，後者则无。或许这样的感觉是个幻象，但它何以是幻象， : : Austin式的理论无法提出适当的说明－－单纯指出法律与物理力量之间的 : : 关系，算不上说明。 : : 「法官说了算」的规则，是Hart所谓「裁判规则」的一部份，裁判规则的 : : 存在是要解决裁判规则不存在时所生无效率的问题，不论如何，现实生活 : : 的法律问题，必须有个最终的解答。但即使是Hart也一再提醒我们，这并 : : 不表示「最终」必然是「正确」的。 : : 顺道一提，後现代主义者动不动喜欢谈「权力」，但有时候他们所讲的其 : : 实不是「权力」，而是「物理力量」，这两个东西在英文都称为power， : : 换句话说，power有应然与实然两个层面的不同含意，後现代主义者跟原po : : 一样不作区分地使用它，「权力」就成了後现代主义炫目的装饰，但说到底 : : 不过是「不懂的骗不会的」。 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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