to inflames, 我批评的最激烈的部份 主要是你文中所隐含的某种独断论 其他都是小问题 我跟你最不一样的地方在於 在法学中， 我不认为说不通的说法就没有存在的资格 我也不认为说得通的说法就非有存在的资格 你一再的重复你的想法是某个小圈圈（哲学界、法理学界）有定论的东西 我不认同这一点 学术是流动的 你不能假设每一个人都是哲学家或法学家 、从而每一个人都（或都应）具有相同的世界观与概念分类 你说法理学只有一种 这正好就是我批评的最激烈的部份 --- 你的独断论 我对你的批评主要在於事实问题：「该事实是否存在？」 或者，指出你之所以有某想法，其产生的条件为何：「为何这麽想？」 我偶尔也会进入你的逻辑里，给你一些我的意见。 但後者并不是我主要的兴趣所在。 我对「应然」，通常一点兴趣也没有。你爱怎麽想都好 我只把它当纯事实来理解。 会这麽做 就因为我不是个应然实然二元论者 你理解的应然 对我而言，也只是一种实然 「喔，你是这样论证的」 应然实然二分法，别说在法学中是异数 同样的，在哲学中，这种二元论也只是某一分支的特有观念 我们只是在「用哲学去研究法律」时加以应用 法学与哲学的学术目标是不同的 应然实然二分法在法学中只有工具性的意义 采不采这个二分法，在法学中并非不可挑战 这就跟在法律论证中应用医学、统计学、物理学是一样的 当你的法学目标和哲学目标有冲突的时候 我们会选择法学目标 而不是坚持某种哲学式的思维模式 坚持某种思维模式，就落入意识形态之争了 法学中，我们要的是正义感，不是逻辑感 就如同前面我曾经指出 概念分析的太细微，你会付出代价的 太精细的结果，容易导致成本增加、效率减损与人民难以信赖 你必须去思考这些问题，这才是法学 而不是一味的坚持某种特定的哲学上思维模式 讲起来很惊悚、很吓人 但我们甚至可以说 在法律论证里，逻辑不通也并不是什麽真正了不起的事 诉诸权威、诉诸情感、诉诸市场，在法学论证中都是允许的 诉诸理性、诉诸逻辑只是其中的一种有限的面向 决斗审判的部份我就不说了 我只提出一点 应然实然的区分是很晚近才出现的专业说法 这是历史问题 以前没有就是没有 你硬要推论说他们的脑袋中「其实还是有区分」有何意义？ 他们就是没有作区分 让我们来看看一些你对我的批评 Q是你的指教，A是我的评论。 -------------------- Q：法律有规定法官必须追求正确的裁判， 你没有提出任何的法条依据，就遽下结论，此其一。 A：我已提出「法条中并没有任何关於正确性要求的明文规定」。 -------------------- Q：「作法上也并不追求这一点」或「以现在的实作方法是不可能」， 都不能推得「法官不该追求正确判决」，前者是实然，後者是应然， 从实然推得应然，是逻辑谬误，此其二。 A：我没有说法官不该追求正确判决，我是说这一点实际上做不到。 -------------------- Q：「完全正确不可能」跟「不可能完全正确」不同， 前者是全称命题，後者是偏称命题，而你混为一谈， 犯了「不当普及」的逻辑谬误，此其三。 A：.........你在打稻草人吗 来看我的原文： 关於审判的正确性问题，我没有主张，都好， 我觉得其他的问题比这个重要，例如效率、当事人信赖等 反而是inflames在主张追求正确的判决是法官的责任 我只是提醒他，那是不可能的 至少以现在的实作方法是不可能的 不但法律中没有限定 作法上也并不追求这一点 我帮你整理和解释一下： 1.审判应不应该求正确性，我觉得都好，这不是问题的重点 2.你说审判正确是应该如此，我说就算应该，也做不到 3.做不到的理由，包括实务上没有成本做这件事 、制度上也没有机制来强制这一点 、审判的程序也并不以是专为追求真实而设计的 -------------------- 这个谈事实的问题就比较有意义 Q：诉讼制度的目的为何，是否以追求正确裁判为唯一甚或最重要的目的， 这十几二十年来法学界一直有很多的讨论， 在司法制度上也做了许多相应的变革， 而你忽视（甚或根本就不晓得）这些，凭空批评，此其四。 A：你只知其一不知其二，这十几二十年来， 审判体制内最主要的变革并不在於正确性问题， 而是效率问题与人权问题。 审判的正确性，主要的大方向是合议制与审级制的采用， 而这是老早就有的架构，并没有太大的改变。 但重点是，司法体制内检讨的「正确性」， 指的其实是所谓的「上诉维持率」， 这个意思是说，我们还是假设了「法官的众议即正确」的这个前提。 而这种「主观上的正确」是我们所谓的正确吗？ 我认为，这其实不太像是正确问题，而是「一致性」问题。 真正客观意义上的审判正确性问题， 主要施压的反而是来自体制外社会舆论。 而我也认为这是对的方向。法院可以在这种压力之下， 渐渐交出诠释权、避免独断论。 换句话说，体制内去促进一致性、体制外去促进正确性 让法院学会把审判的风险当一回事，这是比较可能有用的作法。 : 又是这种拿我没提到的事情来说「你怎麽不讲这个」。但你根本没有说明 : ，实然与应然这两个范畴的分界，如何可能取消。 : 「自由只有在不自由的情况才出现」，这句话用中文说，就会像你一样， : 导致实然与应然混淆。第一个自由英文叫做liberty，第二个叫做freedom : ，前者是自由权，後者是不受拘束的事实，liberty就是the entitlement : /authority to freedom。 : 脱逃的罪犯有freedom却没有liberty，被非法逮捕的人有liberty却没有 : freedom，你混淆了两者。 混淆的可能是你喔 那句话根本没有提到liberty 它要说的就只是法律事实上对人产生的拘束感 根本不需要一个所谓的应然范畴的东西来蛇足 : 至於不存在抽象规范的社会，那叫做前法律的社会，当然没办法谈实然与 : 应然的区分；而讨论抢匪模型够不够，你可以先去看看他在讨论什麽，再 : 来判断。 法律不单单只是抽象规范 那是你定义过於狭隘 : 内行人应该是一看到我自称Dworkinian就晓得我有多讨厌Hart－－Hart跟 : Dworkin论战了20年，到最後甚至见面不讲话了你晓得吗？我引用Hart只 : 是因为他对基本概念的阐述很清楚，而基本概念不会也不该因为立场或态 : 度而改变－－我没有因为它是Hart说的而不接受，我不像你，只会给我扣 : 「法律人」的大帽子。 一个人所思维的基本概念当然会因为立场或态度而改变 我知道你说的是「该不该」， 我是说，不管它该不该 一个人所思维的基本概念会因立场或态度改变，这是事实 它该不该变？ 嗯，我只知道，每个时代的人都说跟你一样的话 但是什麽是基本，还是一直在变 : 难道我现在要跟你谈Leibnez单子论，还是Robert Hillenbrand关於伊斯兰 : 书法的研究才对吗？我有没有念Hegel、Marx、荀子、韩非子，你都晓得， : 我念书的口味是什麽，你都晓得－－你这麽利害，要不要顺便说说我现在 : 书桌上摆了哪本书？顺便说说我内裤穿什麽色？ : 说穿了，你不过是不问脉络，逮着机会想批判法律、批判法律人，这样， : 你有什麽资格问脉络的问题？ 你也会谈脉络 但我们的脉络是不一样的 你说的脉络 是指某种「论坛式的脉络」 换句话说，你要求我进入那个论坛、 使用某种有有公共性的语言 然後才能与你对话 我不认为你的那种脉络是实在的 简化过的脉络等於是虚构的脉络 我指的脉络 是指向你个人 我只根据你来理解你的话 我对你的内裤没太大的兴趣 我只对你的某种二元论的独断和对後现代理论的敌意有兴趣 我当然不清楚你念过些什麽 不过我很清楚不是每个人都念过Hart、甚至认同他的说法 我更清楚的是 法律不是法学菁英的法律 市井小民的法律观，和Hart的法律观，一样的有意义 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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