在这篇回文中 我回应了inflames以下几个主题： 一、态度问题 二、force与authority的问题 三、判例与历史解释的问题 四、审判正确性问题 五、问题出在Hart？ 一、 先谈一些背景的问题 inflames说我不懂法理学的脉络，而只会在语意里钻来钻去 这点我倒不能说他错 因为我还真的不认为「他的那种法理学」就是我要的法理学 我法理学的取材范围很广 有历史、有思想、有直观、有文化、有理智、有疯狂、有菁英，也有群众 我希望自己越念越开放，而不是越念越狭隘 这是我的选择 我把自己定位在一个关心法律现象的人，而不是法律人、更不是法理学人 我也想跟他说： 「如果我说 我必须把我的思维密度和广度降低很多才能够得到和你一样的结论 你要作何感想？」 我们的差异 有很大一部份表现在对语言的态度上 我对语意是很谦卑的 语言是人在使用，人是语言的灵魂 不能把语言背後的人拿掉，然後自己当道士湘西赶屍 语言也不是个人的，语言是集体创作 任何说法都不能垄断语言因时因地因人的无限可能 force和authority的问题也一样 你怎麽用、或者说你所属的法理学小圈圈怎麽用 没人管得着 但你不准别人怎麽用 那又是另一回事 今天原po不区分两者 法律人应该警惕才对，提醒自己，这世界不是每个人的想法都跟自己一样 二、 回到正题 我前文提过一个决斗的例子，inflames或许没看到，才会问了再问 例如当人受侮辱之时，为了扞卫自己的荣誉，争论的双方约斗 决斗胜利，法院会判定恢复荣誉、失败则判定活该受辱 在这种思想之中 我有无法律上地位与我有无实力强制对方接受即是同一回事 决斗双方也不会去区分两种概念 其实巨观的来看 authority与force，inflames之所以可以区分得好像理所当然 跟他身处法治化的国家、学习法律、以知识作为主要竞争手段 且一定程度上「驯化」了很有关系 有力量的人会倾向把force当authority 、没力量的则把authority当force用 他只是把authority当authority用而已， 因为他是法律人 所以说，所谓authority与force的二元区分 我只把它当作是一种法律专业化的时代现象来看 「法律专业人士把这种区分当作商品引进司法体系」，这是我的解读 就跟彩色电视开始跟黑白电视争夺谁才是「电视」的历史过程并无二致 法律专业人士将法律概念越搞越细，与司法成本越来越高是相对应的 然後大家必须牺牲审判的止争功能、不易以判决理由博取当事人信赖 你得拿一些东西去换的 没有什麽非区分不可、非区分才对（即使它真的对也一样） 历史不见得会淘汰错误的东西 三、 还有 inflames对判例、历史解释的理解也很怪 当然，我说怪只是说跟我不一样 首先 历史解释一般来说是作为一种法条的解释方法 是说「以法条的立法背景作为文意的选择标准」 而不是他所说的、以该法条的解释史来看文意该怎麽解 而判决先例则是建构在平等原则之上 重点在於两个案件事实的高度类似，因此也要做相同处理 和法律怎麽解释，根本没有关系 定义不一样，那也无所谓 但inflames的那种说法正好是大家批评的最厉害的：把判例当作法规范 因为你把判例的案件事实拿掉了，看起来就跟构成要件没两样 判例也只是判决，它的说服力是建立在「法条与案件事实」两相对照的合理性 把案件事实拿掉、只保留解释这种作法 就好比湘西赶屍一样 把人家整体的判决掐头去尾的断章取义 判例当然不是法规范 否则你怎麽向权力分立的宪法原则交代？ 判例的拘束力当然是事实上的拘束力 以下是inflames的原文： --------------- 判例的引用，算是一种历史解释，而历史解释的逻辑结构：「过去曾有这样 的解释，这样的解释是好的；在目前的个案中，若做同样解释会有相同的结 果；因此，应做相同解释。」 这不是你所说的应然实然有其结构上的交织，相反地，判例也可以算是一种 规范，从而属於应然的范畴，而强制力属於实然的范畴，两者不可混为一谈 。 --------------- 换句话说 判例的应然性 就跟force与authority的二元性一样 是他们自己设定的「自我实现的说法」 四、 关於审判的正确性问题 我没有主张，都好，我觉得其他的问题比这个重要，例如效率、当事人信赖等 反而是inflames在主张追求正确的判决是法官的责任 我只是提醒他，那是不可能的 至少以现在的实作方法是不可能的 不但法律中没有限定 作法上也并不追求这一点 五、 他不断的提到Hart 让我不禁怀疑 如果今天他看的是Hegel、Marx，甚至荀子、韩非子 会不会就会跟我说另一套？ 拿他形容的那个「自动自发守法」来说 他引Hart的说法告诉我「事前评估、事後辩解」都算是自动自发守法 问题是，事後辩解真的可以跟事前评估划上等号吗？ 那种force、authority的分析能力 在这里怎麽不好好发挥、好好电Hart一下？ 来说说我的看法 譬如说有个高速公路匝道A 平均每通过一百辆车，会有一个超速被拍照取缔 大家可能会摸摸鼻子缴罚单、或透过监理机关申诉 但另外一个高速公路匝道B 平均每通过一百辆车，会有七十辆超速被拍照取缔 此时，大家会乖乖的摸摸鼻子算了吗？ 不会的，我们会拿选票指着民意代表的脑袋， 请他拿预算指着行政机关的脑袋 让他们来想办法「使大家可以自然而然的行动」 量变会生质变的 他原先在文中说了： 「即使在国家没有拿枪指着每个人的脑袋时，人民多半还是会自动自发的守法」 这句话，其实是昧於现实 不是人民会「自动自发的守法」 而是以法律的本质来看 「人民本来就多半可以自然而然的合法」 他的说法、或者说Hart的说法，错就错在 把「自动自发的守法行为」和「自然而然的社会行为」混为一谈 这里又牵涉到一些关於自由的概念 「自由只有在不自由的情况才出现」这句话是有其重要意义的 换句话说 当我并不想杀人时 法律、杀人罪对我一点意义也没有 只有当我想杀人时， 我才「有可能」进入你所说的「是否自动自发守法」的情境 所以说 他应该问： 「想杀人的一百个人中， 有几个会在国家没有以武力威胁他的前提下 自发性的放弃杀人， 或杀人之後，在没有法警戒护的前提下 想逃跑的一百人中 有几个不打死原告和法官逃跑、并选择使用法律为自己的行为辩解？」 force和authority的紧张度，这样看得比较清楚 另外 拿国家跟抢匪来比喻也不好 我很怀疑他怎麽会认为这样就没异议了 我建议你应该拿国家和武装团体（例如民初的军阀）、或某些人治的政权比较 还有，不知道他知不知道 也有那种只存有具体的法律决定、而不存在抽象规范的社会 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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