※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : ※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之铭言： : : 我想讲的只是很基本的概念问题：The authority to exercise force : : is not the force itself.同样地，The right to enjoy interest is : : not the interest itself. : 概念的问题一点都不基本 : 好比说电视这个概念 : 最早，电视就是黑白的 : 你讲电视，就是指有黑白萤幕的机器 : 後来电视有了彩色版本 : 大家会特别把彩色的电视机称作彩电 : 现在，所有的电视都是彩色的 : 电视这个概念也变迁了 : 反而黑白的版本，大家要称作黑白电视 : 概念根本不是稳定的 : 它所指涉的现实也一样不稳定 : 你把force和authority分开也是一样的道理 : force与authority是否是两个不同的概念 : 是取决於你用这两个词去指涉什麽 : 什麽样的force？哪种authority ？ : 放诸古今中外都是两回事吗？ : 它可能是两回事、可能是一回事 : 端看具体的内容脉络是什麽 : 你不能先给结论之後才开始思考问题 : : 举个例子，法院可以发传票叫你去，但不是发了传票你就一定会到庭， : : 否则拘提、逮捕的规定就不会存在了。这样有没有比较清楚？ : 我举个例子 : http://en.wikipedia.org/wiki/Trial_by_combat : 这里的force与authority还是两回事吗？ : 你的定义要加上很多很多你没说出的前提条件 : 很多很多 : : 你要说我抹煞了差异性，我承认，但请你说明何以这些差异能取消其间 : : 的区别。事实是，你混淆了「法律规定『法官说了算』」（应然）与「 : : 所以现实上『法官说了算』」（实然）这两件事了。 : 我的说法很单纯 : 法律"没有"规定法官说了算，法官应依法律 : 法官事实上的超越他应得的权威性是某些现实条件促成的 : 我想我没弄错 : 反而是你弄颠倒了 : : 至於「当大法官与行政院或立法院杠上的时候，谁有authority to : : exercise force？」之类的问题，不过是很单纯的语意问题，如果我当 : : 初措辞是「the authority to have force exercise」，你就不会举这 : : 种例子了。 : 所以你所谓"法官有authority to exercise force"的"法官" : 到底是指什麽？ : 我国的宪法 : 规划的是司法国还是法治国？ 法律有规定法官说了算，那个东西叫做既判力。 至於你所问指涉什麽的问题，我想先请你具体说明：在什麽状况下，authority 跟force是同一回事？ : : 「人民自动自发的『守法』」的意思是，他把法律当成一回事，并试着 : : 使自己的行为合乎法律的规定。换言之，我指的是「试图遵守法律」的 : : 「行为」，而不是「确实合乎法律」的「结果」。 : : 比方说，一个人在十字路口，他看到红灯所以停下来，看到绿灯就走过 : : 去，结果被警察开了红单，因为他其实是色盲。尽管结果是违法的，但 : : 他确实自动自发地，试图遵守法律。 : 这个部分是讨论的重点 : 我认为你举的例子是非常极端的例子 : 我不认为"试图守法"这个过程有你说的这麽常见 : 我前面举过王永庆的例子 : 王永庆不偷不抢 : 难道这意味着每当王永庆经过他人财产前面时 : 都要考量一下"恩...法律说不能偷不能抢喔...我不能把这台宾士开走" ？ : 那他每天在街上走，岂不累死了？ : 你明白了吗 : 我们不能罗织人行为时的心理过程与状态 : 我捡钱的例子也一样 : 地上有一块钱 : 我从旁走过 : 这并不意味着我"自动自发的守法" : 这是第一层次的问题 : 第二层次的问题是人民就算真的有试图遵守法律 : 那也是徒劳的 : 因为法律怎麽解释、事实会被怎麽解读 : 根本不是行为人本人可以置喙的 : "人民试图遵守法律" 里面的 "法律" 一词 : 根本不是严格意义上的法律 : 从而试图守法只是一个 "感觉或直觉" 而不是如你说的一种自律的评估过程 这个问题，Hart在法律的概念第七章有讨论到，简单地说，或许一个守法的 行为，在行为的当下，行为人未必会自觉有你所讲的这种心理过程，但是， 只要他嗣後被问到何以会照着法律规定的做时，举出法律以自我证立，这样 也算是自发的守法行为。 : : 其次，「应然有某部份是实然提供的」或「国家独占武力，所以她有审 : : 判权」这种说法的错误，用法理学的术语说，是混淆了validity跟effect : : ，正如你在前面一直没有搞清楚，authority跟force的区别。 : : 要先承认有个东西叫做法律（这是就validity而言），才能说执行（或怠 : : 於执行）法律（这是就effect而言）。如果不是先有「法律」的概念，就 : : 不能说「强制力担保法律的执行」。 : 这不是没搞清楚 : 不是要反对你区分两个概念、搞二元论 : 而是要反对你禁止两者在论理上有所牵连与相互作用 : 、甚至可能成为相同概念的可能性 : 我不反对分立性 : 我反对的是你那种静态的、固着的分立性 我从来不否认它们是密切相关的。至於它们成为相同概念的可能性， 那很简单，不要打高空，请您具体说明它们如何成为相同概念。 : : 依法审判原则。宪法第八十条明示之，民事诉讼法第四百六十九条第六款 : : 、刑事诉讼法第三百七十九条第十四款宣示之。 : : 法官必须追求正确的判决，「追求正确判决」却也不是司法审判的唯一目 : : 的，其他目的，例如法安定性、法治程序，或「追求当事人信赖之真实」 : 依法、判决备理由并没有要求要正确 : 经验法则、论理法则事实上也不能保证正确 : 而只能保证它符合通常的经验与论理 : 更何况 : 审判的各个目的是互相冲突的 : 我前文就说过了 : 打折的正确性还能说是正确？ : 正确与否，不是喊喊口号就能了事 : 我不是问我们应该或不应该追求审判正确性 : 我是问，我们有法律强制我们非做到不可吗？ : : 「追求程序利益与实体利益平衡上的法」；另，强制力无法补足说服力， : : 不然你以为「司法不公」都是让政客喊爽的、喊假的吗？ : 强制力当然可以转变为说服力 : 引用判决先例就是最好的例子 : 我国的判例制度更是 : 应然实然有其结构上的交织 判例的引用，算是一种历史解释，而历史解释的逻辑结构：「过去曾有这样 的解释，这样的解释是好的；在目前的个案中，若做同样解释会有相同的结 果；因此，应做相同解释。」 这不是你所说的应然实然有其结构上的交织，相反地，判例也可以算是一种 规范，从而属於应然的范畴，而强制力属於实然的范畴，两者不可混为一谈 。 : : 我一开始所说的仅仅是要指出，「追求正确判决」这件事情是不能被完全 : : 放弃的，至於它应该被实现到什麽程度（或者说在现实上顶多能实现到什 : : 麽程度），这个当然是很值得讨论的。 : 我不否认我们之中很多人在感情上希望这麽做 : 我是指平心而论，追求正确的判决并非法官的法律义务 : 当然，事实上也做不到 : 法官的专业资格也并不强调这一点 : : 其实，任何建构、运作或利用司法制度的人都应当认知到，审判是纷争解 : : 决机制的一种，它有自己所要达成的目的，而一如其他机制，它也有缺陷 : : ，它也受到现实上种种因素的限制。 : : 这个在林钰雄教授的教科书跟邱联恭老师的口授笔记，都是一开始就提到 : : 了吧？而「法官想当神」，不正是因为想当神的法官忘掉这些前提，才变 : : 成你口中「法律的乱源」？ : 我并不是要指摘审判竟然无法正确 : 我只是希望大家承认审判的绝对正确是不可能的、承认自己力有未逮 : 不要打高空、讲理想 : 甚至把口号当现实 你的主张到底是什麽？法官不该追求正确的判决？法官有追求正确判决的自由 ，而没有追求正确判决的义务？或是其他主张？ 请回答并具体说明其理由。 : : 没有人能否认愤怒对历史的影响。昨天上午，回这篇文章之前，我才在念德 : : 国史，SDP打开窗户大喊「德意志共和国」的那段，以及同一时期在愤怒中 : : 「大量制造」的十一月罪人。 : : 不过这都是题外话，扯这些只是要指出：你没有针对问题本身回答。专制政 : : 权能够达成的意见一致性，在二战以致於战後几十年的台湾史，已然显明， : : 尽管「举国一致」几乎是不可能的。 : : 但问题不在於多少人赞同或多少人反对一个政权。问题在於，并不是打从心 : : 底认为谁是错误的，它就是错的；光是「认为是错的」是不够的。 : 这点我跟你的看法不一样 : 除非你能告诉我对错的判断方式 : 就是你要告诉我真理在哪 : 否则，你根本无法区分 "错" 和 "认为是错的" : "错" 也是某种 "认为是错的" : 二者只是 "你看不出区别" 而不是真的没区别 : : 说一句难听点的，如果我打从心底认为你是错的，是不是就能在这里公开对 : : 你骂脏话？ : 我可以提醒你 : 我们正是打从心底认为杀人是错的 : 就杀了陈进兴 : 很多事情我们会反省 : 可是真正恐怖的 : 是那些被我们认为理所当然就做了的事 所以，只要我认为是错的，就不用讲理？ : : 其次，我所谓「两回事」，意思是「它们不是同一个东西」，the authority to : : exercise force is not the force itself. 我从头到尾只想要指出这个 : : 基本概念而已。 : 你是要说它们不具有相同的概念内涵吧 : : 我从来没有主张它们可以分开讨论。请注意，我曾说过：「正因为认知到 : : 法律几乎必然以国家暴力为後盾，法律与物理力量之间的关系，才会是问 : : 题所在。」 : : 请就事论事，不要东扯西扯，把我没说的话塞到我嘴里，离题了还讲重话。 : 当我主张应然有某部分由实然产生 : 你不是就说那是错误的吗？ : 基本上我不知道你是不是二元论者 : 但我不是 : 我不会认为语词背後有个绝对的意义摆在那等我去发现 : 以我的想法来说 : the authority to exercise force is not the force itself : 这句话在欠缺一定量的经验内容与前理解的脉络时 : 根本没有任何意义 : 或者说，它可以被解为任何意义 : 而你就是在特定的脉络下坚持它的意义是固着的 : 这跟你的经验背景或学经历很有关 : 但你误以为这是无需脉络的 : 换句话说︰是理所当然的 : 而我只是就事论事、就话论话的告诉你 : 我看不出来 : 两个词的概念内涵 : 必须要置於特定的脉络下，它们的意义才会相对的稳定下来 我不晓得你到底要求什麽样的具体脉络。基本上，这在法理学上已经是有 定论的事情，而我们讨论这个问题时，最常用的例子是抢匪情境，也就是 ，比较国家跟银行抢匪，已说明何以前者有而後者没有立法的权柄。 至於这个，请自行参酌Hart，法律的概念，第二章到第五章，或许你会比 较清楚，法理学上是怎麽处理这个问题的。 或者你不参酌也没关系，请具体说明，在什麽情况下，the authority to exercise force is the force itself. -- 如果我说「我知道你根本搞不懂法理学的脉络，只会在别人的语意里钻来钻去」 你要作何感想？ --

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