※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : ※ 引述《inflames (Utopian Realist)》之铭言： : : 我只是要强调一件事情：the authority to exercise force跟 : : the force itself是两回事，至於这个authority是不是叫做裁 : : 判权，它又掌握在谁手上，不会影响这个区分。 : 你没有弄清我的问题 : 问题是你怎麽把a...b...c...d..都叫做「裁判权」 : 问题是你怎麽把不同的东西都称作「法律」 : 原po所说的「大法官」何以见得就是你理论中的「法官」？ : 大法官exercise什麽force了？ : 当大法官与行政院或立法院杠上的时候，谁有authority to exercise force？ : 结论是，直到争议解决之前，谁都没有。这是政治问题，不再是法律问题。 : 法律只能管到争议解决的机制，而管不到争议解决的内容 : 所以说，以采用权力分立理论的中华民国而言 : 你的authority根本就不在於那个作为国家机关的法官啊（当然也不是大法官） : 而是那个抽象的法治国系统全体（包含法规以及相关的行政立法司法机关） : 你的「法官」指的是那个抽象体，而不是任何一个独立机关 : 因此，当你说（作为审判机关的）法官说了算 : 是因为他有裁判权（运用力量的权柄）时 : 这个说法是错误的 : 法官依宪法有「审判权」， : 但这个「审判权」却不是你理论中的「裁判权（运用力量的权柄）」 : 因为你的那种裁判权在我们的制度中是分散由不同机关所把持的 : 并不是法官一个人或几个人，就可以独立运用它 : 我们还是有制衡的机制 : 法官判处死刑，法务部长不签名，force还是不会执行，即为例证 : 「法官说了算」 : 反而是实然如此，而不是像你说的应然如此 : 「司法国」并不等於「法治国」 : 法治国才是中华民国在应然面的结论，但实然上比较接近司法国 : 原po说的很对啊 : 我也觉得凭什麽大法官说了算 : 大法官应该做出分立的权力间的折冲见解，而不是做出大法官间的折冲见解 : 法官也应该做出人民间的折冲见解，而不是做出法官间的折冲见解 : 所以，我们怎麽去回答原po的问题？ : 事实上，在应然的领域内是有机制可以制衡大法官的 : 怎麽制衡？ : 你可以选出立委国代修改法律与宪法、掐住司法机关的预算 : 你可以选出面对司法的鸭霸可以硬起来的行政机关首长 : 你可以选出会提名你喜欢的大法官的总统 : 这些都是可以逼迫司法不要只会做自己的体制内方法 : 实然面为什麽司法权力这麽大 : 跟长期以来大家忽略了体制内的制衡面向很有关系 : 我甚至认为 : 法律操作与直觉渐行渐远 : 、专业的法律人普遍轻视老百姓的法治观、「不懂又爱评论」 : 这些态度 : 跟「法官说了算」的实然现象有密不可分的关系 我想讲的只是很基本的概念问题：The authority to exercise force is not the force itself.同样地，The right to enjoy interest is not the interest itself. 举个例子，法院可以发传票叫你去，但不是发了传票你就一定会到庭， 否则拘提、逮捕的规定就不会存在了。这样有没有比较清楚？ 你要说我抹煞了差异性，我承认，但请你说明何以这些差异能取消其间 的区别。事实是，你混淆了「法律规定『法官说了算』」（应然）与「 所以现实上『法官说了算』」（实然）这两件事了。 至於「当大法官与行政院或立法院杠上的时候，谁有authority to exercise force？」之类的问题，不过是很单纯的语意问题，如果我当 初措辞是「the authority to have force exercise」，你就不会举这 种例子了。 : : 我从来没有主张过，法律与物理力量可以脱勾，相反地，正因为认知到 : : 法律几乎必然以国家暴力为後盾，法律与物理力量之间的关系，才会是 : : 问题所在。 : : 也因此，「单纯指出法律与物理力量之间的关系」之所以算不上说明， : : 因为它不过是重申了问题本身。 : : 「有义务和被强迫是两回事」不是我的「定义」，请注意这一这段话： : : 「或许这样的感觉是个幻象，但它何以是幻象，Austin式的理论无法提 : : 出适当的说明」 : : 在这里，我把它当成一个有争议的命题，而我要求的是，如果你认为它 : : 是一回事，请积极地提出理由以支持自己的主张，而不是消极地质疑我 : : 的主张。 : 很多东西都是法律 : 一条条的抽象法规是法律（法条总和） : 法官对个案的判决，也可说是具体的法律（每一个案决定） : 一个实存法治系统的运作与变迁总和，更是法律关系的真正实相（秩序本身） : 你会觉得有义务和被强迫是两回事 : 或许是因为你认为光是刑法设杀人罪就等於创设了不得侵害生命权的义务 : 所以你才会说： : 「即使在国家没有拿枪指着每个人的脑袋时， : 人民多半还是会自动自发的守法，这样的现象， : 无法以『胆小屈服与武力』加以说明。」 : 可是，人民在审判不存在的时候，如何知道自己有无守法、尽义务呢？ : 法律与事实是人民自己解了就算数？ : 当然不是 : 所以我才会质疑你 : 你所说的「人民自动自发守法」，根本不是个严谨的说法 : 人民出於某些动机做了某行为（1）、 : 此行为若进入审判将被判决为合法（2） : 法律的应然命题操作只出现在（2）这个阶段 : 换句话说，只出现在你的想像里 : 为什麽让国家独占审判权？ : 不就是因为国家独占了武力？ : 或许精准点，应该说国家独占武力，所以她有审判权 : 审判确定的那一刻、国家的强制力也就一并来了 : 判决的说理说服力和国家的强制力是互为表里、互相强化的 : 你光看应然面的观念与说理，看不到它应然面的全貌 : 因为强制力的发动与担保，本身也具有说服力， : 应然有某部份是实然提供的 : 反之亦然 「人民自动自发的『守法』」的意思是，他把法律当成一回事，并试着 使自己的行为合乎法律的规定。换言之，我指的是「试图遵守法律」的 「行为」，而不是「确实合乎法律」的「结果」。 比方说，一个人在十字路口，他看到红灯所以停下来，看到绿灯就走过 去，结果被警察开了红单，因为他其实是色盲。尽管结果是违法的，但 他确实自动自发地，试图遵守法律。 其次，「应然有某部份是实然提供的」或「国家独占武力，所以她有审 判权」这种说法的错误，用法理学的术语说，是混淆了validity跟effect ，正如你在前面一直没有搞清楚，authority跟force的区别。 要先承认有个东西叫做法律（这是就validity而言），才能说执行（或怠 於执行）法律（这是就effect而言）。如果不是先有「法律」的概念，就 不能说「强制力担保法律的执行」。 : : 我不跟你赌。追求正确的判决，是法官的责任，如果我错了，我认错。 : 你是念法律的 : 不妨可以告诉我 : 法律有哪一条说了法官应该追求正确的判决？ : 认错就不用了 : : 判得不正确是很严重的事，不在乎判得对不对是最严重的事。 : : 如果我心理根本就不那麽想，怎麽有敢不敢说的问题呢？ : : 你似乎从「最终不见得是正确的」推导出「法官就得停止追求正确判 : : 决」了，但这不是我的，也不必是我的主张。 : 我没有这麽说 : 我的意思很单纯 : 你说裁判规则解决了效率问题 : 我认同啊 : 我只是说如此一来，你如何兼顾审判的效率与正确性？ : 如果你也确实认为审判的正确性跟效率一样重要 : 打折的效率还可以接受，打折的正确性又是什麽？ : 这是不能说的秘密 : 幸好 : 打折的正确性可以靠国家的强制力的影响补足其说服力 : 这也是真正运作的情况 : 但偏偏你又要把两个分开谈 依法审判原则。宪法第八十条明示之，民事诉讼法第四百六十九条第六款 、刑事诉讼法第三百七十九条第十四款宣示之。 法官必须追求正确的判决，「追求正确判决」却也不是司法审判的唯一目 的，其他目的，例如法安定性、法治程序，或「追求当事人信赖之真实」 「追求程序利益与实体利益平衡上的法」；另，强制力无法补足说服力， 不然你以为「司法不公」都是让政客喊爽的、喊假的吗？ 我一开始所说的仅仅是要指出，「追求正确判决」这件事情是不能被完全 放弃的，至於它应该被实现到什麽程度（或者说在现实上顶多能实现到什 麽程度），这个当然是很值得讨论的。 其实，任何建构、运作或利用司法制度的人都应当认知到，审判是纷争解 决机制的一种，它有自己所要达成的目的，而一如其他机制，它也有缺陷 ，它也受到现实上种种因素的限制。 这个在林钰雄教授的教科书跟邱联恭老师的口授笔记，都是一开始就提到 了吧？而「法官想当神」，不正是因为想当神的法官忘掉这些前提，才变 成你口中「法律的乱源」？ : : 这就是为什麽，後现代主义者泰半是骗子。 : : 至於谁是後现代主义者，跟「谁在研究冷融合」一样，越来越没有人 : : 敢公开承认。 : : 不公开承认是你的自由，但我这里随时欢迎对号入座。 : 呵呵 : 说的好像你知道什麽是真相一样 : 那真恭喜你了 : : 打从心底认为你的方法是错误的，就可以不讲理罗？ : 不照你的方式讲理就不算讲理？ : : 每个专制政权不都打从心底认为反对者的方法是错误的？ : 最好是 : 事实是 : 专制政权所能达成的意见一致性，远远超乎自由国家的水准 : 自由国家内部的意见，极化的比专制国家更严重 : 不要再用「想当然耳」的方式做论证了 : 现实比你能凭空想到的复杂多了 : : 纳粹面对犹太人所产生的愤怒，对一战战败的愤怒，比我们读多少哈 : : 特、奥斯汀所悟出的心得要有意义得多？ : 纳粹的立场你懂多少？ : 你的祖先入过纳粹党？ : 老是站在别人的对立面 : 是看不清别人的 : 後现代、纳粹都一样的道理 : 多看些不同口味的书吧 : 哈特、奥斯汀对历史的影响并没有你想像中的大 : 愤怒对历史的影响，也没有你想像中的小 : : 再次重申，我从来没有主张过，物理力量一刀两断的权力是可能的， : : 我仅仅主张，尽管它们有密切的关连，但它们仍然是两回事。可惜， : : 你所有的回应都建立在「你认为它是同一回事」的前提上。 : 你明知不能断得乾乾净净，何以可以当作两回事谈？ : 要是我明知权力与物理力量并非独立的两个系统 : 我会说，我把权力独立出来看，也只是为了说明方便与简化问题， : 本身没有真理性 : 真的要认真谈，还是得一并处理 : 你明知两者不是独立系统 : 还偏偏喜欢驳斥把整体当作单一系统的观点 : 又把简化过的问题当作原来的问题本身 : 到底谁是骗子？ 没有人能否认愤怒对历史的影响。昨天上午，回这篇文章之前，我才在念德 国史，SDP打开窗户大喊「德意志共和国」的那段，以及同一时期在愤怒中 「大量制造」的十一月罪人。 不过这都是题外话，扯这些只是要指出：你没有针对问题本身回答。专制政 权能够达成的意见一致性，在二战以致於战後几十年的台湾史，已然显明， 尽管「举国一致」几乎是不可能的。 但问题不在於多少人赞同或多少人反对一个政权。问题在於，并不是打从心 底认为谁是错误的，它就是错的；光是「认为是错的」是不够的。 说一句难听点的，如果我打从心底认为你是错的，是不是就能在这里公开对 你骂脏话？ 其次，我所谓「两回事」，意思是「它们不是同一个东西」，the authority to exercise force is not the force itself. 我从头到尾只想要指出这个 基本概念而已。 我从来没有主张它们可以分开讨论。请注意，我曾说过：「正因为认知到 法律几乎必然以国家暴力为後盾，法律与物理力量之间的关系，才会是问 题所在。」 请就事论事，不要东扯西扯，把我没说的话塞到我嘴里，离题了还讲重话。 --

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