※ 引述《toray (边走边想)》之铭言： : 因为我并没有学过法理学，只是个 对这三个名词感到好奇的路人 : 我发现这三个名词常常被混在一起 : 让我相当困扰 : 像是，哈特的「法律的概念」， : 我看到有人说他是法理学的着作、但是却有人说他是一本法哲学的着作 : 所以说这两个名词 可以交互来使用?(怀疑) : 不知道这几个名辞是呈现怎样的关系， : 他们都是独立的学科吗? : 如果是，在讨论上的范围有哪些差异? 其实这是很普通的困扰。通常我们拿来比较的三个名词不是"法律哲学"、 "法哲学"和"法理学"，而是"法哲学"（也就是法律哲学）、"法理论"和 "法理学"。相应的英文名词为legal philosophy (or philosophy of law), legal theory, and jurisprudence。当然，这样子的说法相当的以"当代" 、"英语世界"为本位思考，这不一定是我们在台湾或者华文世界对法理学的 使用方式。不过这是我唯一熟悉的说法，我只好用这种的方式来谈。同时， 这里面会有我自己相当大的主观评判（或偏见）。 在开始说我的看法之前，先提一下，颜厥安有过一篇文章谈这个学科命名的 问题，在他的"法与实践理性"里。有兴趣也请参考看看。他的看法，我依稀 记得（我可能记错了），是认为法理学的"理"字有种创造性模糊的好处（当 然还有其他理由），这可以给这个及附带一票相对积弱、冷门的相关於法律 的研究一支保护伞，又可以相当程度的表现出这些学科重在论理，或者依靠 理论性的研究，而非依靠"解释"权威性文本（法条、判例等等）的特性。我 们同时还有另一把保护伞叫做"基础法学"。大体上来说，不是民、刑、公法 、商事财经、资讯智财、国际法（我漏了哪些？）的东西都可以丢进基础法 学。为什麽我会说这是保护伞呢？想想看，（特别是版上法律系训练出身而 掉进这个坑里的网友），你可以不必整天看那些 X着、Y人合着、Z编的那些 用中国字写的勉强算是中文的教科书或补习班讲义，开心地看各种小说、散 文、诗(！)等文学作品，或者科普、社经、文化等读物，甚至不必真的是某 个法律学科外正规的人文、社会、科学学术专着，甚至要看漫画、电影、文 艺表演都行，不会有人来烦你、认为你不务正业。或者说至少在有人烦你时 你有理由反驳他：我在搞基础法学！。一个有为的知识青年本当如此，不是 吗？这实在太爽了。（如果能在这个保护伞下同时又能考上国考，家人更不 会来唠叨了，同学，特别是学弟妹，也开始更亲热的叫你，不仅是会念书的 典范，更是"有学问"的青年才俊，挖靠，真是走路有风、喊水会结冻...） 扯远了，回来回来... 如果只考虑名词的使用，我想可以相当安全地这样说 ：如果你是学法律的出身的，你的第一个直觉会是使用"法理学" （jurisprudence，下同）。任何一个地方的法律训练，正常来说，（当然， 因此也有"不正常"来说，不过这是我自己的偏见，不再扯远，略过略过...） 都侧重於分析、理解、运用以法庭裁判活动（或其他相类的裁决机构的规程 ）为中心的实定法操作。也就是实际上法官、律师或者其他也会运用法律的 人如何使用这些具权威性的文本所表达的规范来谈论、来攻击、辩护、判断 一件来到他们手上的案子。"法理学"的贡献在於对这些以法庭为中心的活动 ，提供一般性的、抽象的了解和概说，寻找这些"价值"判断的基础价值。了 解了一般性的规律，掌握了最核心的价值，回头来看法律的各领域，势必如 虎添翼、势如破竹、一以贯之，当有人问你为什麽法院这样判、为什麽法律 这样制订，你可以告诉他这是为了达到什麽样的目的、基於什麽样的理由、 有着什麽样的考量、追求什麽样的价值。於是你不再只是一个"法曹"、"法 匠"，而是一个道道地地的"法律人"、"法学家"。法理学是基础法学（也就 是所有关於法律而不是分析实定法本身的研究，前面提过）中最直接、重要 的一环，因为，各种对法律的反省以及分析，给了我们各种不同方式的理解 ，最终总要回馈到最实际的"实践"。法理学是法律这个领域里关於实践些什 麽、怎麽实践、为什麽要这样实践的"智慧"。法学是实践之学，法理学是实 践实践之学的"prudence"。同时，"法律"这个东西应用的对象既广（几乎所 有的人类活动都可扯上法律），某方面来说又有些偏狭（只有"人"的活动才 会扯上现代意义的法律），於是法理学会是一种对人、人的生命、生活的意 义和价值的追寻。 如果你从我前（二）段写的东西里嗅到一点挖苦的意味，你是对的。我认识 的一些在这个领域的人，其中有我非常尊敬的恩师、朋友，或许有些出入， 但确实是大约持这样的看法的。我自己也这样想过，里面有些观点我现在也 还是保持着。只不过，多了一些怀疑。不过，再说下去又要岔题了，所以... 当然不是所有的人都像前面说的这样想。一个很大的问题是：法律活动所要 实践的"价值"到底是什麽？我们所处的这"一个"学科（真的是一个吗？还是 其实很多个？），有着种种的"理论"，每种理论似乎都涉及到价值的选定， 或者说，观点的选定。或者，用（我猜想）更容易了解的方式来谈：当红的 "法律的经济分析"或者关於"管制"（regulation）的研究，是基於法律在经 济体系里所扮演的功能或角色来看待法律的；一些法律议题（特别是宪法、 公法的讨论）会牵涉到对於"政治"是什麽的想法；而且，法律所影响的对象 既然是人的行为，人的活动很大一部份是在社会里的，也就是有着与其他人 的互动关系，因此一些对社会里某些面向的理解，（比如说，社会系统里的 其他子系统、社会里各种成员间的的权力关系），也会与我们对法律的理解 相互影响；更直接的，法律会影响个人对於行动的判断，所以也会与"道德" 或者"伦理学"搭上关系。法律与文学、法律与音乐、法律与视觉艺术、法律 与internet... 。在这些不同讨论范围里，法律是由其在其他领域扮演的角 色、担当的"功能"，这种角度来（相互）理解的。於是，我们看到各种不同 的关於法律的"理论"。也就是各种不同的关於"法律是什麽"的陈述："价值" 是太麻烦的东西，还是先把价值括弧起来择日再谈，我们先用这些"法理论" 来好好理解"法律到底是什麽东西"。总得先知道"它"是什麽、有什麽样的影 响，才能说"它"好还是不好、到底我们"应该"怎麽办吧？所以，我们这门学 科最好是理解成"法理论"，legal theory，也就是在探讨对法律的各种理论 性论述。 说实话，理论，theory，只是对於某对象的一般性描述，让我们可以有条理 地认识、说明我们在谈论的对象。但是，问题来了：如果法律得从其他的东 西来了解，或者相互了解，理论是建立起法律与这些其他的东西之间的关连 性，我们一开始是怎麽知道法律跟这些其他的东西是两个（三个、四个、五 个... ）不同的东西，然後建立起关连性呢？於是这些法理论似乎都是 a （XX） theory "about" law，一个关於法律的（XX）理论而不是 a theory "of" law，一个法律理论。或者这样谈：法律的经济分析（仅为 举例）是在表达从经济学的观点法律是什麽，或者应该如何如何，被这样理 解的法律（或者严格点说，这样理解下的"法律"这个概念），是隐含某种实 用性的目的的：法律是一种影响经济学所研究的现象的因素，因此处理我们 在这些现象里看到的问题，可以从改变、布署法律着手。法律好像一种工具 一样。用一个更简单的比喻：一个关於钉钉子的理论总会谈谈榔头是什麽， 榔头是个工具，这个工具最好从它功能上的实用性来了解。不拿钉钉子来说 ，还真不好描述榔头是什麽东西。但是，追究起来，这还是一个关於的钉钉 子理论。但是高跟鞋也可以完成钉钉子的功能啊，高跟鞋是榔头吗？从其他 学科出发，杀回来理解法律，固然是一种取向，但是这有一种化约主义的倾 向：谈到法律，把它化约成某种经济（政治、社会... ）的活动，谈到榔头 ，把它化约成钉钉子的工具；但是，这样的话，"法律"本身不见了，就像榔 头可以被高跟鞋取代，这是怎麽回事？ （其实还有个重要的原因：我们读法律的，去学别的东西，经济社会政治历 史等等，大部分都是半路出家，玩不过他们本科的... 当然，有不少例外啦！） （还有，榔头钉钉子这个比喻可能不太好，读者自己取舍吧！） 沿着这个"a theory of law"的思路，我想可以比较容易理解用"法哲学"来 称呼这个学科的理由。简单说，用法哲学这个词来称这个学科，是在说这门 学科在研究是，或者应该是，"是什麽使得法律会是法律"。我们在问的是哲 学问题，特别是使用英美的分析哲学的谈论问题的方法。就像我们自己不见 得是好人、善人，但我们大家总还是有"好"或"善"这种"概念"吧！就像讲到 "好"几乎每个人都可以说上两句，讲到"法律"我们也都可以说台湾有法律。 再怎麽样法律系读了四年也总会知道哪些大概是法律，哪些大概不会是吧？ "法哲学"，或者英美的分析法哲学，不是在谈论实际的法律是什麽（这是前 面说的那些民、刑、公法、商事财经... 有的没的在谈的），我们这个学科 是在谈"法律的概念"（哇！！！好熟悉喔！好像是某本书名ㄟ！）是什麽。 举个例："牛肉面"这个概念。牛肉面这个概念一定要有牛肉有面，没有牛肉 或者没有面的话，不管你面前那碗里面放了多少青菜萝卜鲍鱼人参，它都不 会是牛肉面。所以，我们分析出让我们叫一碗牛肉面"牛肉面"的因素是什麽 ，是这些因素使得牛肉面会是牛肉面。同样，法哲学是要分析出是什麽因素 使得法律会是法律，而不是其他的东西。 而且，很重要的是，我们有的"法律"这个概念应该得是一样的才行。如果我 们不是用同一个"牛肉面"这个概念，比如说，你叫一碗康师傅泡面牛肉面， 只是因为他有牛肉味，而我不叫它牛肉面，因为"牛肉在哪里？"，我们根本 是在鸡同鸭讲。而且，不仅我们是不是真的都有牛肉面这个概念是个事实问 题（我有，我想你也有，不过我那刚出生的的甥女应该没有），世界上是不 是真的有牛肉面也是个事实问题。於是，如果我们真的分析出了这个大家都 有且一样的"法律"的概念的话，那些关於法律的理论性研究也就不再有被化 约成其他学科的困扰。（从此法律学者可以在其他的社会科学家中把头抬得 高一些... 因为这表示真的存在一些东西，在这些东西上，法律学者肯定会 比没学过法律的人玩得好！） Well，没想到写了这麽多。总之，这是我对"法理学"、"法理论"、"法哲学" 这三个名词的用法。选择这三者中哪个来表达这个学科，相当程度的表明说 话的人对於自己所做的研究的想法。我想我应该说明很清楚了。现在，回头 来看你另外一个问题：哈特的"法律的概念"这本书，是法理学的着作还是法 哲学的着作？或者，是一种法理论呢？ 其实三种都说得通。把这当成是法理学的着作，是在说，哈特这本书表达了 他对法庭审判活动（或者其他法律活动）是怎麽回事的一种看法。按他的说 法，法官判案时得接受一种"承认规则"（rule of recognition），也就是 他得接受一种让他能辨识出什麽是有效的法律规定的规则。这可以是一种对 法律活动的一般性概说，所以这是法理学的着作。也可以说这是在表达哈特 的法理论，因为（很明显的）他的理论是对关於法律的理论的一种。 我自己比较偏好的说法是：哈特的这本书是一本法哲学的着作。他是在说明 "法律"这个概念是怎麽回事。其实从书名就看得出来。"法律的概念"这本书 的原文标题是"The Concept of Law"。法律的概念"这本书名，我认为更精 确点翻译应该是："法律这个概念"。哈特想谈的不是"a concept of law"， 而是"the" ，也就是"我们大家都有的那个概念"。而且，按照"承认规则"这 种说法，法官判案（或者任何一个人）选定适用的法律规定，背後是有一个 判定哪些是"适格的"、可以拿来用的法律规定的规则。有没有这个规则是事 实问题，也就是说，法官或者任何一个在某个法体系里的人判断一个法律规 定是不是真的是法律，是不是凭着某种方法（规则），这会是"是或不是"的 问题，而不是"应该、不应该"的问题。如果这个方法不存在，那我们看到、 观察到的东西就不会是法律。 而且，顺便回应以前juotung说过的一段话： : 我是建议如果时间够的话 : 像编年史一样看下来对自己比较有帮助 : 否则我们往往很难不带成见的对待一些早期的着作 ... : 法律的概念一书就不能算是入门的好书了 : 法律被如此乾净的与其他东西撇清的说法 : 以其概念的历史而言根本算是异数 我可以理解这种看法。但是，我想提一下：如果你是对当代英美的（分析） 法哲学有兴趣，你得从这本书看起。因为，严格说来，这本书是真正第一本 "哲学的"研究法律的"概念"的专着。法律并没有真的与其他的东西撇清，相 反的，这里面谈到许多"其他东西"（怎麽可能撇清呢？对吧？）只是哈特是 采用从维根斯坦、罗素以来英美分析哲学认为有意义的谈法：对法律作概念 分析。把这套哲学方法（用曾经教过我的Lacey女士的说法）"卖"给法律人。 不然传统的谈法总是被许多教条化、陈腐的神学信仰、特定的道德观点、难 以理解的"私人用语"，把法律这个我们要谈论的主题搅得浑浊不清。哈特的 这种谈法只是很谦卑的、素朴的从"法律（这个概念）是什麽"问起。你有这 个概念，脑袋清楚有点逻辑性，（也许英文好一点，不是说中译本翻得差， 而是毕竟中文跟英文差很多，很多精准的内容翻译不过来的），这就够了。 --

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