※ [本文转录自 Economics 看板] 作者: hyperion (雪橇犬退散！) 看板: Economics 标题: 公司法的股东代位诉讼与企业治理（Re: [讨论] 黑暗企业界现形记） 时间: Wed Nov 8 13:47:57 2006 我要促销一下我的部落格 http://klavier1976.com/cseetoo/ 近来形成的传统，美国法学院已经少有入门等级的公司法，而是 将各种形式的合夥、有限责任公司（Limited Liability Company, LLC） 以及传统的公司（corporation）并为一门「商业组织」（Business Association）；而进阶的商业组织法（Business Association II） 则专门讨论股东的代位求偿诉讼（derivative litigation）以及公司 董事会应负的各种义务，如忠诚义务（duty of loyalty）、受托义务 （duty of fiduciary）与良善义务（duty of good faith）等等。这 些义务都是民事责任，而这些义务的内涵与执行，则是透过历年来的 诉讼，由州法院（如德拉瓦州）以英美普通法「法官造法」的方式来 加以定义。 镜头拉回到台湾。台湾的公司法也有规定股东的代位求偿权；而 至少在法律系内，法律教授们也依然相信公司经营者所应负的各种义 务应该放在法律系的课程之中来讨论。而与此同时，近年台湾的企管 学界也在鼓吹「企业治理」的重要性。然而仔细观察，可以发现，在 法律现实与企管学者的理想之间，有一道不能弥补的鸿沟：就是，台 湾公司法内所提供的股东代位求偿权，实际上只是具文，不过是摆摆 样子；我暑假在事务所的研究心得是，台湾的公司小股东从来也没有 利用过公司法内的「代位求偿权」以制衡公司经营班子不要乱来，法 源资料库里的检索结果，相关案例的数目是「零」。 中间的差别，就在於诉讼制度的设计。首先，公司的小股东要代表公 司这个法人（也就是「代位求偿权」一词的由来）控告公司的经营班 子在乱搞、有违受托忠诚义务云云，在现行法制下，小股东集体所持 股份必须达到发行股权数的百分之三。如果不能达到这个门槛，就无 法提起诉讼。其次，台湾的民事诉讼制度是承袭欧陆法系，并不像英 美法系一般，在案子正式进入审判前，有所谓的文件发现程序（discovery） ，即强制诉讼双方交换检阅对方所持有的文件，并在其中搜寻可资作 为提起诉讼证据的资料。第三，「代位求偿」是小股东以公司的「法 人」名义向经营班子提出诉讼，就算打到最後诉讼可以获胜、经营班 子须负起赔偿责任，金钱的赔偿也是赔给「公司法人」而非提起诉讼 的小股东。 以上三个程序上的障碍，说它们「扼杀」了台湾的股东代位求偿 诉讼也不为过，也是导致台湾企管学者（如我素来尊敬的许士军老前 辈）所鼓吹的「企业治理」最後终不免沦为「寄期望於经营班子，天 良发现实心办事」的道德劝说。 第一，以现代的公开发行上市公司来看，百分之三的股权其实是一个 相当可观的数字。开发金的实收资本额，根据公开资讯观测站的资料 ，有112,677,793,000元新台币之多，百分之三已超过三十亿新台币。 我若真个持有开发金百分之三的股权，至不济也可捞个监事当当── 就算不当董监事只当投资人，辜家大少爷想入主开发金也得先跟我打 声招呼。反过来看就是，以一般升斗小民中产阶级的财力，百分之三 的股权可能分散在上万、数十万投资人的手中。要纠集这麽多小股东 向公司的当权经营班子发起法律战，首先就引发严重的「搭顺风车」 （free-riding）问题，大家都等着不劳而获，让别人出头劳心劳力奔 走连系好了。 第二，小股东要挑战的既是当权的经营班子，就得找出一些经营班子 扯烂污、五鬼搬运的结实证据，才有办法在法庭上获胜。不管是怎样 的烂污，大公司的内部决策不可能全凭口说，必然有一些书面文字记 录存在，比方说：备忘录、会议记录、高层内部的电子邮件往来。而 不消说的是，这些书面记录也都在公司经营班子的掌控之中，外人难 以一窥堂奥。一般人想要向公司索取这些书面记录，公司当然会以「 商业机密恕难公开」为由加以挡驾。在台湾的现行制度之下，这种资 讯不对称问题，不利於小股东原告。找不到证据，口说传闻无凭，如 何能指控经营班子在扯烂污？ 第三，代位求偿的赔偿既然是赔给公司这个「法人」而非小股东（除 非小股东还能证明经营班子的所作所为对小股东造成直接、而不仅是 间接损害），小股东无利可图，缺乏诱因，何苦提起诉讼？在美国， 由於法院会同时要求诉讼的输家需支付赢家的律师费用（换言之，如 果获胜的原告方大律师一个小时要四百美元，为这个案子作了一千小 时的工作，输家就得付出四十万美元的律师费），这个制度导致 Plaintiff’s firm 的产生，这种事务所在自利的前提下，会与公益 组织（持有一定股份）合作，寻找兴讼的机会。 台湾的公司法修来修去，但是诉讼制度并没有随着改变，公司法 的修正也没有加入专属的诉讼制度规范，所以「代位求偿权」有名无 实，「企业治理」的理想也成了企管学者的旷野呼声，这就是抄别人 法律却没读通经济学的不良後果。因此，台湾的「企业治理」在实务 上，一部份移转到了公部门的检察机关，以刑法背信罪（基本上是一 种很难用的工具，而且常招致意外的不良後果）来「追杀」类似中信 金－红火这类的案子。 然而，全盘西化并非解决问题的万灵丹，这个问题以後有空我们 会再扯。 ※ 引述《miula (=_= 小巫师 =_=)》之铭言： : ※ [本文转录自 Management 看板] : 作者: miula (=_= 小巫师 =_=) 看板: Management : 标题: [讨论] 黑暗企业界现形记之中信王子落难记 : 时间: Fri Oct 20 19:01:41 2006 : 行话 - 黑暗企业界现形记之中信王子落难记 : 全文详见: http://blog.yam.com/miula/archives/2334201.html : 原本小巫师开立黑暗企业界这个系列主题，是打算从美国有名的安隆案开始讲 : 起，告诉大家部份恶质的财团家族与企业高阶经理人是怎麽坑杀员工与小股东的。 : 但是由於前两天小巫师看到某个知名的谈话性节目，谈到最近中信金涉嫌利益输送 : 的案件，居然草草带过，说才十亿的案子怎麽会被这样高规格的调查呢，一定是跟 : 政治有关之类的。 : 看到这样的言论，小巫师当场一把火就烧了起来，什麽叫做才十亿，多少人十 : 辈子都赚不到这样的钱。台湾的媒体一向亲商，即使是黑心商人媒体也不太敢大肆 : 批评。所以身为小市民兼对抗黑暗企业界战队的一员，小巫师决定就针对中信金的 : 弊案，来谈谈黑暗企业界到底在搞什麽鬼。 : 这场号称王子落难记的案子，到底是怎麽回事呢？ : 後续阅读: http://blog.yam.com/miula/archives/2334201.html -- Yours truly, Chiaheng Seetoo Member, Journal of Law, Technology & Policy, 2006-07 Juris Doctor, Class of 2007 College of Law, University of Illinois at Urbana-Champaign --

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