板上高手的说明让我受益不少...我想回应一下也尝试想想W大大的问题.. 从回应中我学到了: 宪法实施和最高法院的角色 不同法系国家有所差异 由於不能一概而论 我还是从比较熟悉的我国宪政体系来出发 知识浅薄 希望能多指正 多谢 Orz 首先 资讯的问题 宪法虽然兼具实体和程序的规定 但是实体部分几乎都是非常概括性的规定 所以会引起违宪争议的 即使是实质争议 能够宣布违宪 应该还是多藉由程序上的瑕疵 举例来说 1.役男不得出国的命令违宪 理由在於没有法律层级的法源基础 而非资讯问题 2.核四释宪案 停建违宪也是由於程序不符合宪政规则 在程序方面 相信大法官是有足够资讯的 但是也有反例... 譬如说 宪法并没有明文规定保障隐私权 但609号释宪案却说是'不可或缺的基本权利' 虽然扩充解释和限缩解释是法学解释的技巧 但是是否适合宪法这麽概扩性的法律呢? 该释宪案还指出 户籍法的立法目的不足以强迫全民按指纹 违反比例原则 这已经牵涉到成本效益分析 虽然牵涉人权的议题 成本效益如何看待 本来就牵涉到意识形态 可能无解 但是 牵涉实质面的问题 显然司法机关所拥有的资讯能力相对较弱 再来 代表权的问题 从前面的回应可知 司法权在我国和美国 都有或多或少的代表权 但是很明显的 为了维持司法的独立超然 司法所受的制衡相对较小 换句话说 司法权的代表权很可能不如立法或行政权 然而 代表权和独立超然似乎本就是互斥...要是法官有代表谁 岂不天下大乱 真正监督一个大法官的 可能并非他下一届还干不干得了大法官 而是虎死留皮吧...? (谁来监督(大)法官的判决品质? 这一直是我一个很大的疑问..) 代表权或独立超然的取舍 似乎又回到民意与专业的老问题 而代表权面对利益冲突的时候 又代表什麽呢? (如果核四公投 我们应该让贡寮乡or台北县or全台湾来公投?) 总结一下... 司法权有时候比较不"专业" 而其本质上就不可能太有"代表性" 但是 我们是否仍然需要宪法? 是否需要大法官来"释宪"? 第二个问题 或许应该依问题的性质而定(程序或实质) 而第一个问题就是W大大要问的 (如果我没有误会的话...) 我的一个直觉是 习惯法的国家有一部宪法罩在头上 逻辑上很怪 @@ 不过我还是不懂习惯法 所以谨用我有限的常识来诠释W大大的问题.. "为什麽不直接用法律规定宪法规定的事情?" "为什麽要有宪法层级? 以致於我们有释宪的需求?" 也就是说 政府的组织就立些组织法 人民的权利义务也分别立法来搞定... 这让我想到 初上法律经济学时 熊老师*所说一句意味深长(奥)的话... 有时增加交易成本 反而能够增进效率 (太深奥了 深奥到我无法记下原文XD) 或许这个问题问到底 一部分是"为什麽要有司法权 来个三权分立?" 我个人的猜测和诠释如下 1.人民的基本权利义务 宪政的游戏规则 这些所谓国家社会的"根本" 一方面轻易更动不利於整体的发展 一方面是国家运作社会活动的自然基础 因此被特别看待 自成一个"层次" 毕竟"宪法层次"的主要特色就是这两个: 更动门槛较高(可能是果)＆支配其他法律(可能是因) 宪法除却这两个特性之後 和一般法律也就相去不远了...? 2.司法权为谁服务? 官方说法是: 司法不为任何人服务... 换句话说 我们希望司法不代表任何人 然而 任何代表民意的人 几乎不可能代表全部的民意 会不会不代表任何人的人 反而代表"全部的人"(ex:过去和未来)? 人类制度的演变 将部分的决策托付给了相对较不受民意拘束的司法权 恩 我可能想太多了...XD 3.为了获得利益冲突之中 所谓的"独立超然" 或许必须在"完全资讯"上 做一些让步 以为其代价...? 毕竟 人不是万能 *熊秉元, 台大经济学系教授. (这个版会不会对这个人很反感阿 XD) ※ 引述《washburn (Just a game)》之铭言： : 本文同时发表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法 : 律人的意见之外, 我也期待能有经济人发表法律经济学的观点. : * * * : 会有 "为什麽国家需要宪法" 的问题, 是因为在 Richard A. : Posner 的 Frontiers of Legal Theory (2001) 一书中, 读到了 : Posner 对美国的 judicial reviews 的讨论. 书中列举了美国各 : 界长期以来, 针对最高法院根据宪法否决各级立法或行政命令的 : 权力, 所做出的种种批评. 其中有对此权力存在之必要性辨证者, : 有对此权力之影响立论者, 更有对最高法院之组成或其所代表的 : 阶级批判者. 洋洋洒洒, 不一而足. : Posner 的原意, 大概是想指出传统的所谓法律哲学 (juris- : prudence) 常不能解决如斯的争端, 类似的争论必须借重包括了 : 经济学, 心理学, 社会学, 乃至历史和哲学方法的所谓法律理论 : (legal theoty). 然而, 在书中列举的, 多达 11 项的批评之中, : 关於资讯和代表性的两点批评, 使我产生了一个疑问: : 第一, 如果最高法院对其所要否决的立法, 能够拥有充份的, : 甚至较诸相关立法机关或政府更充足的资讯, 其否决权也许 (注 : 意, 只是也许) 对国家社会有益. 但是在宪法广泛的适用范围之 : 中, 我们很难相信最高法院的大法官, 能够对宪法所涉及的所有 : 议题, 都有着充份的理解. 一般而言, 各级政府和立法机关针对 : 其关切的议题, 可能比最高法院更清楚该法律或命令的可能後果, : 其对国家社会的影响, 甚至其与宪法的牵涉. : 第二, 虽然立法机关的代表性和决策过程常遭受种种批评, : 例如少数人绝不可能代表全国所有的民意, 讨论过程冗长而僵化, : 投票表决的结果不能决定是非善恶等等. 但是在决策过程方面, : 最高法院并没有较立法机关高明. 法院内同样有着制式的讨论程 : 序, 大法官无法达成共识时仍然必须诉诸於表决. 更重要的是议 : 员至少是经由选举产生, 而大法官甚至并不代表民意. 如果说宪 : 法要保障的是人民的权利, 不由代表民意的立法机关来保障自己 : 的权利, 而由最高法院来保障其他人的权利, 我们不由得怀疑最 : 高法院服务的对象究竟是谁. : 以上两点所批判的, 虽然是最高法院的权力, 但也不啻是对 : 宪法本身存在的间接批评. 撇开 "国家的根本大法" 之类的陈腔 : 滥调不谈, 宪法除了对人民的权利, 政府的组织等做出确实的规 : 定之外, 最主要的特色还是在於其最高的法律效力, 与宪法抵触 : 的法律或命令无效. 然而, 宪法总需要人来执行. 而既然要否决 : 的是抵触宪法的法律或命令, 执行宪法的权力当然不能交给立法 : 的立法机关或发布命令的政府, 而是要由一个超然独立的最高法 : 院来执行. 而超然独立的最高法院, 总难免会有资讯或代表性的 : 问题. : 所以, 为什麽国家需要一个有最高法律效力, 并容许不代表 : 民意, 不拥有充份资讯的最高法院否决其他法律和命令的宪法? : 这是我的疑问. -- ꄠ他心中三分伤感，三分留恋，又有三分宽慰，望着她的背影消失在黑暗之中。 　 他知道殷离这一生，永远会记着蝴蝶谷中那个一身狠劲的少年，她是要去找寻他。 　 她自然找不到，但也可以说，他早已寻到了，因为那个少年早就藏在他的心底。 　 真正的人，真正的事，往往不及心中所想的那麽好。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.5.78 ※ 编辑: douglash 来自: 140.112.5.78 (09/14 04:40)