※ 引述《hyperion (雪橇犬退散！)》之铭言： : 为了避免有无知的台湾经济人（如之前319真调会争议时在「质报」 : 中国时报上，大放厥词批评没有法律人引用美国联邦最高法院判决 : 的清大经济系干学平教授）在没搞清楚情况下，胡乱比附批评，以 : 下的文字重点在说明美式司法违宪审查（judicial review）运作的 : 一般逻辑与原则，以收澄清视听之效。 : 第一：Case/Controversy : 美式司法审查制度的第一个原则，就是基於 common law 原则「不 : 告不理，告了才理」而来的 case/controversy principle。基本上 : ，法官在审案时，由於所谓的当事人进行主义，当争执双方中有一 : 方提出「某法律有违反宪法某某规定」时，法官将宪法条文视为上 : 位的法律，然後判断争执中的法律条文是否与宪法条文（或精神、 : 原理、原则）互相冲突。如果结论是「有冲突」，则该特定个案中 : 的法律条文便停止适用，但整部立法中的其他条文并不受影响（除 : 非法院如此宣布，或者下次另外有案子递进来时）。这与台湾目前 : 的大法官释宪方式极为不同，基本上台湾的大法官权力更大，可以 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 宣告整部立法违宪，同时也无所谓 case/controversy 的原则。像 ^^^^^^^^^^^^^^^^^ 这要看声请释宪的范围而定 仍受不告不理原则的拘束 这一点全世界的司法机关在应然面上都是一样的 而我国多数的声请释宪案都是针对个别法条 释宪结果仍是宣告别法条违宪 : 台湾这种，一部法律立出来之後，反对该立法的民意代表立刻集体 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 向大法官声请释宪的搞法，在美国为不可想像之事。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 这只是制度设计不同而已 可以看释字第604号解释理由书 有关少数立委声请释宪权的部分 少数立委声请释宪权主要目的有二 一是保护在国会为少数党的民意代表 (权利说) 二是维护宪政秩序 预防违宪法律的生效(权力说) 这是许多大陆法系国家所采用的制度 虽然在我国 实然面变成政党恶斗... : 第二：分散式的审查结构 : 既然美式的司法审查制度，是基於法官在判案时，在宪法条文与争执 : 中可能违宪的条文之间作取舍，因此司法违宪审查并非联邦最高法院 : 九位大法官独有的权力，联邦的第一审、甚至州的第一审，只要当事 : 人提出了法条违宪的问题，法官就必须作出决定，只不过在大多数的 : 情况下，对於美国宪法条文的诠释，其最终的决定权是属於联邦最高 : 法院。这和台湾的制度安排大不相同，台湾是仿效德国的集中式审查 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : 结构，下级审一般而言不理会宪法议题。 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 基本上 普通法院并非释宪者的下级审 释宪权或是宪法审判权 与普通法院的审判权不同 这是我国或德国与美国制度明显不同的地方 总之释宪者并非超级第四审... 再者 我国普通法院法官仍有法律的违宪审查权 得裁定停止审判程序声请释宪 只是只有大法官们才有宣告法律违宪的权限 : 在上述的制度安排底下，现在我们可以来想想，如何回应 Posner : 所整理出的质疑？（我个人不认为 Posner 是反对司法违宪审查制 : 度的，至少不是像 Mark Tushnet 那麽激进） : 首先，资讯匮乏的疑虑。 : 在 case/controversy 原则下，法院处理的，都是在立法过程结束 : 後，实际执法时所遭遇的问题，而立法机关很可能未曾考虑到这些 : 执行层面的问题，或者不同法条之间的适用问题，etc.。同时，在 : 这个原则底下，由於案件的内容是从下级审、透过当事人进行主义 : 的方式，逐渐被发掘、澄清的，因此最高法院的法官可以得知案件 : 的具体内容（以及卷宗内的其它相关资讯，如专家证词、法院之友 : 的诉状 amici curiae brief 等等），并非一块无知的石板。同时 : 法官的判案过程，或者用 Benjamin Cardozo 的话来说，司法决策 : 的过程，并非存在於真空中，而是受到各种有形无形的环境因素的 : 限制，包括法官个人背景，包括法院内部决策程序，包括外界的观 : 点与评论（不要忘记，法学评论与期刊出版在美国是一项大事业） : ，在某个程度也能够影响（或确保）司法的决策品质。 : 第二，代表性的问题。 : 大法官究竟能代表多少民意？美国的州法院系统，有不少是采取直 : 选的方式产生第一审（甚至上诉、州最高法院审）的法官，连选限 : 连任一次，这样的民意代表性会比议会议员差吗？联邦法院系统的 : Article III 法官，也要经过政治过程，由行政权提名、经立法权 : 同意，不能被立法权（所以，民意的代表）接受的话，则一开始根 : 本不会被提名，美国近年的红蓝恶斗不算的话。唯一的顾虑是，联 : 邦法官由於是终身职作到死，因此法官的意识形态组成往往难以更 : 动，只能等待自然淘汰。但台湾无此问题，台湾的大法官是有任期 : 限制的。 : 代表性的问题推到极限的话，有一个问题是不可回避的，那就是， : 我们究竟怎样看待「司法权」？代表性或资讯的问题即使在一般的 : 非宪法诉讼也难以回避，难道我们可以不要司法权？换言之，这问 : 题应该说成：如何用民主方式控制司法权，使得司法决策品质既不 : 受特定利益的干扰或介入，而又不会判出一些「不食人间烟火」的 : 结果来？这是组织内部控管的问题，而解决这个问题的尝试，显然 : 就暗示了宪法存在的必然性。 : 以上是一个在美国念法律的台湾经济人所丢出来的两块砖头，本回 : 应同时发表於 Economics 和 LegalTheory 版。 : ※ 引述《washburn (Just a game)》之铭言： : : 本文同时发表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法 : : 律人的意见之外, 我也期待能有经济人发表法律经济学的观点. : : * * * : [omitted] : : Posner 的原意, 大概是想指出传统的所谓法律哲学 (juris- : : prudence) 常不能解决如斯的争端, 类似的争论必须借重包括了 : : 经济学, 心理学, 社会学, 乃至历史和哲学方法的所谓法律理论 : : (legal theoty). 然而, 在书中列举的, 多达 11 项的批评之中, : : 关於资讯和代表性的两点批评, 使我产生了一个疑问: : : 第一, 如果最高法院对其所要否决的立法, 能够拥有充份的, : : 甚至较诸相关立法机关或政府更充足的资讯, 其否决权也许 (注 : : 意, 只是也许) 对国家社会有益. 但是在宪法广泛的适用范围之 : : 中, 我们很难相信最高法院的大法官, 能够对宪法所涉及的所有 : : 议题, 都有着充份的理解. 一般而言, 各级政府和立法机关针对 : : 其关切的议题, 可能比最高法院更清楚该法律或命令的可能後果, : : 其对国家社会的影响, 甚至其与宪法的牵涉. ^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 只要是国家权力的行使都与宪法有关 因为他们需要被宪法设定的标准所控制 : : 第二, 虽然立法机关的代表性和决策过程常遭受种种批评, : : 例如少数人绝不可能代表全国所有的民意, 讨论过程冗长而僵化, : : 投票表决的结果不能决定是非善恶等等. 但是在决策过程方面, : : 最高法院并没有较立法机关高明. 法院内同样有着制式的讨论程 : : 序, 大法官无法达成共识时仍然必须诉诸於表决. 更重要的是议 : : 员至少是经由选举产生, 而大法官甚至并不代表民意. 如果说宪 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 大法官由总统提名立法院同意而任命 仍有一定的民主正当性基础 : : 法要保障的是人民的权利, 不由代表民意的立法机关来保障自己 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ : : 的权利, 而由最高法院来保障其他人的权利, 我们不由得怀疑最 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 最惨的是 权力的拥有者都会滥用 也就是说 立法机关也会侵害人民 这个时候 就会需要释宪者 : : 高法院服务的对象究竟是谁. : : 以上两点所批判的, 虽然是最高法院的权力, 但也不啻是对 : : 宪法本身存在的间接批评. 撇开 "国家的根本大法" 之类的陈腔 : : 滥调不谈, 宪法除了对人民的权利, 政府的组织等做出确实的规 : : 定之外, 最主要的特色还是在於其最高的法律效力, 与宪法抵触 : : 的法律或命令无效. 然而, 宪法总需要人来执行. 而既然要否决 : : 的是抵触宪法的法律或命令, 执行宪法的权力当然不能交给立法 : : 的立法机关或发布命令的政府, 而是要由一个超然独立的最高法 : : 院来执行. 而超然独立的最高法院, 总难免会有资讯或代表性的 : : 问题. : : 所以, 为什麽国家需要一个有最高法律效力, 并容许不代表 : : 民意, 不拥有充份资讯的最高法院否决其他法律和命令的宪法? : : 这是我的疑问. -- --

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