为了避免有无知的台湾经济人（如之前319真调会争议时在「质报」 中国时报上，大放厥词批评没有法律人引用美国联邦最高法院判决 的清大经济系干学平教授）在没搞清楚情况下，胡乱比附批评，以 下的文字重点在说明美式司法违宪审查（judicial review）运作的 一般逻辑与原则，以收澄清视听之效。 第一：Case/Controversy 美式司法审查制度的第一个原则，就是基於 common law 原则「不 告不理，告了才理」而来的 case/controversy principle。基本上 ，法官在审案时，由於所谓的当事人进行主义，当争执双方中有一 方提出「某法律有违反宪法某某规定」时，法官将宪法条文视为上 位的法律，然後判断争执中的法律条文是否与宪法条文（或精神、 原理、原则）互相冲突。如果结论是「有冲突」，则该特定个案中 的法律条文便停止适用，但整部立法中的其他条文并不受影响（除 非法院如此宣布，或者下次另外有案子递进来时）。这与台湾目前 的大法官释宪方式极为不同，基本上台湾的大法官权力更大，可以 宣告整部立法违宪，同时也无所谓 case/controversy 的原则。像 台湾这种，一部法律立出来之後，反对该立法的民意代表立刻集体 向大法官声请释宪的搞法，在美国为不可想像之事。 第二：分散式的审查结构 既然美式的司法审查制度，是基於法官在判案时，在宪法条文与争执 中可能违宪的条文之间作取舍，因此司法违宪审查并非联邦最高法院 九位大法官独有的权力，联邦的第一审、甚至州的第一审，只要当事 人提出了法条违宪的问题，法官就必须作出决定，只不过在大多数的 情况下，对於美国宪法条文的诠释，其最终的决定权是属於联邦最高 法院。这和台湾的制度安排大不相同，台湾是仿效德国的集中式审查 结构，下级审一般而言不理会宪法议题。 在上述的制度安排底下，现在我们可以来想想，如何回应 Posner 所整理出的质疑？（我个人不认为 Posner 是反对司法违宪审查制 度的，至少不是像 Mark Tushnet 那麽激进） 首先，资讯匮乏的疑虑。 在 case/controversy 原则下，法院处理的，都是在立法过程结束 後，实际执法时所遭遇的问题，而立法机关很可能未曾考虑到这些 执行层面的问题，或者不同法条之间的适用问题，etc.。同时，在 这个原则底下，由於案件的内容是从下级审、透过当事人进行主义 的方式，逐渐被发掘、澄清的，因此最高法院的法官可以得知案件 的具体内容（以及卷宗内的其它相关资讯，如专家证词、法院之友 的诉状 amici curiae brief 等等），并非一块无知的石板。同时 法官的判案过程，或者用 Benjamin Cardozo 的话来说，司法决策 的过程，并非存在於真空中，而是受到各种有形无形的环境因素的 限制，包括法官个人背景，包括法院内部决策程序，包括外界的观 点与评论（不要忘记，法学评论与期刊出版在美国是一项大事业） ，在某个程度也能够影响（或确保）司法的决策品质。 第二，代表性的问题。 大法官究竟能代表多少民意？美国的州法院系统，有不少是采取直 选的方式产生第一审（甚至上诉、州最高法院审）的法官，连选限 连任一次，这样的民意代表性会比议会议员差吗？联邦法院系统的 Article III 法官，也要经过政治过程，由行政权提名、经立法权 同意，不能被立法权（所以，民意的代表）接受的话，则一开始根 本不会被提名，美国近年的红蓝恶斗不算的话。唯一的顾虑是，联 邦法官由於是终身职作到死，因此法官的意识形态组成往往难以更 动，只能等待自然淘汰。但台湾无此问题，台湾的大法官是有任期 限制的。 代表性的问题推到极限的话，有一个问题是不可回避的，那就是， 我们究竟怎样看待「司法权」？代表性或资讯的问题即使在一般的 非宪法诉讼也难以回避，难道我们可以不要司法权？换言之，这问 题应该说成：如何用民主方式控制司法权，使得司法决策品质既不 受特定利益的干扰或介入，而又不会判出一些「不食人间烟火」的 结果来？这是组织内部控管的问题，而解决这个问题的尝试，显然 就暗示了宪法存在的必然性。 以上是一个在美国念法律的台湾经济人所丢出来的两块砖头，本回 应同时发表於 Economics 和 LegalTheory 版。 ※ 引述《washburn (Just a game)》之铭言： : 本文同时发表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法 : 律人的意见之外, 我也期待能有经济人发表法律经济学的观点. : * * * [omitted] : Posner 的原意, 大概是想指出传统的所谓法律哲学 (juris- : prudence) 常不能解决如斯的争端, 类似的争论必须借重包括了 : 经济学, 心理学, 社会学, 乃至历史和哲学方法的所谓法律理论 : (legal theoty). 然而, 在书中列举的, 多达 11 项的批评之中, : 关於资讯和代表性的两点批评, 使我产生了一个疑问: : 第一, 如果最高法院对其所要否决的立法, 能够拥有充份的, : 甚至较诸相关立法机关或政府更充足的资讯, 其否决权也许 (注 : 意, 只是也许) 对国家社会有益. 但是在宪法广泛的适用范围之 : 中, 我们很难相信最高法院的大法官, 能够对宪法所涉及的所有 : 议题, 都有着充份的理解. 一般而言, 各级政府和立法机关针对 : 其关切的议题, 可能比最高法院更清楚该法律或命令的可能後果, : 其对国家社会的影响, 甚至其与宪法的牵涉. : 第二, 虽然立法机关的代表性和决策过程常遭受种种批评, : 例如少数人绝不可能代表全国所有的民意, 讨论过程冗长而僵化, : 投票表决的结果不能决定是非善恶等等. 但是在决策过程方面, : 最高法院并没有较立法机关高明. 法院内同样有着制式的讨论程 : 序, 大法官无法达成共识时仍然必须诉诸於表决. 更重要的是议 : 员至少是经由选举产生, 而大法官甚至并不代表民意. 如果说宪 : 法要保障的是人民的权利, 不由代表民意的立法机关来保障自己 : 的权利, 而由最高法院来保障其他人的权利, 我们不由得怀疑最 : 高法院服务的对象究竟是谁. : 以上两点所批判的, 虽然是最高法院的权力, 但也不啻是对 : 宪法本身存在的间接批评. 撇开 "国家的根本大法" 之类的陈腔 : 滥调不谈, 宪法除了对人民的权利, 政府的组织等做出确实的规 : 定之外, 最主要的特色还是在於其最高的法律效力, 与宪法抵触 : 的法律或命令无效. 然而, 宪法总需要人来执行. 而既然要否决 : 的是抵触宪法的法律或命令, 执行宪法的权力当然不能交给立法 : 的立法机关或发布命令的政府, 而是要由一个超然独立的最高法 : 院来执行. 而超然独立的最高法院, 总难免会有资讯或代表性的 : 问题. : 所以, 为什麽国家需要一个有最高法律效力, 并容许不代表 : 民意, 不拥有充份资讯的最高法院否决其他法律和命令的宪法? : 这是我的疑问. -- Yours truly, Chiaheng Seetoo Member, Journal of Law, Technology & Policy, 2006-07 Juris Doctor, Class of 2007 College of Law, University of Illinois at Urbana-Champaign --

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