本文同时发表於 Economics 和 Legaltheory 看板. 除了法 律人的意见之外, 我也期待能有经济人发表法律经济学的观点. * * * 会有 "为什麽国家需要宪法" 的问题, 是因为在 Richard A. Posner 的 Frontiers of Legal Theory (2001) 一书中, 读到了 Posner 对美国的 judicial reviews 的讨论. 书中列举了美国各 界长期以来, 针对最高法院根据宪法否决各级立法或行政命令的 权力, 所做出的种种批评. 其中有对此权力存在之必要性辨证者, 有对此权力之影响立论者, 更有对最高法院之组成或其所代表的 阶级批判者. 洋洋洒洒, 不一而足. Posner 的原意, 大概是想指出传统的所谓法律哲学 (juris- prudence) 常不能解决如斯的争端, 类似的争论必须借重包括了 经济学, 心理学, 社会学, 乃至历史和哲学方法的所谓法律理论 (legal theoty). 然而, 在书中列举的, 多达 11 项的批评之中, 关於资讯和代表性的两点批评, 使我产生了一个疑问: 第一, 如果最高法院对其所要否决的立法, 能够拥有充份的, 甚至较诸相关立法机关或政府更充足的资讯, 其否决权也许 (注 意, 只是也许) 对国家社会有益. 但是在宪法广泛的适用范围之 中, 我们很难相信最高法院的大法官, 能够对宪法所涉及的所有 议题, 都有着充份的理解. 一般而言, 各级政府和立法机关针对 其关切的议题, 可能比最高法院更清楚该法律或命令的可能後果, 其对国家社会的影响, 甚至其与宪法的牵涉. 第二, 虽然立法机关的代表性和决策过程常遭受种种批评, 例如少数人绝不可能代表全国所有的民意, 讨论过程冗长而僵化, 投票表决的结果不能决定是非善恶等等. 但是在决策过程方面, 最高法院并没有较立法机关高明. 法院内同样有着制式的讨论程 序, 大法官无法达成共识时仍然必须诉诸於表决. 更重要的是议 员至少是经由选举产生, 而大法官甚至并不代表民意. 如果说宪 法要保障的是人民的权利, 不由代表民意的立法机关来保障自己 的权利, 而由最高法院来保障其他人的权利, 我们不由得怀疑最 高法院服务的对象究竟是谁. 以上两点所批判的, 虽然是最高法院的权力, 但也不啻是对 宪法本身存在的间接批评. 撇开 "国家的根本大法" 之类的陈腔 滥调不谈, 宪法除了对人民的权利, 政府的组织等做出确实的规 定之外, 最主要的特色还是在於其最高的法律效力, 与宪法抵触 的法律或命令无效. 然而, 宪法总需要人来执行. 而既然要否决 的是抵触宪法的法律或命令, 执行宪法的权力当然不能交给立法 的立法机关或发布命令的政府, 而是要由一个超然独立的最高法 院来执行. 而超然独立的最高法院, 总难免会有资讯或代表性的 问题. 所以, 为什麽国家需要一个有最高法律效力, 并容许不代表 民意, 不拥有充份资讯的最高法院否决其他法律和命令的宪法? 这是我的疑问. --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.230.51.13