http://www.mingpaonews.com/20060804/fad1.htm 胡汉清﹕截取通讯 有法可依 2006年8月4日 广 告 【明报专讯】作者为资深大律师、基本法研究中心主席 立法会一连数天审议《截取通讯及监察条例草案》，以赶及本立法年度三读通过，避免出现法律真空。然而，即使法案顺利通过，也不会是一个终结点，政府亦不能以为点齐足够票数通过法案，便一了百了。 首先，有关法案须通过《基本法》及普通法的原则把关。 因窃听涉及《基本法》第30条，该条文列明公民的通讯自由及通讯秘密受法律保障，而这项保障是宪法性的，地位凌驾其他法律之上﹔若新通过的《截取通讯及监察条例》抵触《基本法》，法庭可以宣布法例无效。因此，新法例俨如要「过两关」，即立法会及司法机构﹔单靠立法会通过法例，并非授予执法机构畅通无阻权力的「天书」。 要指出的是，《基本法》第30条还有第2部分﹕即因公共安全及追查刑事犯罪的需要，执法机构可依据法律程序(即此草案)对通讯进行检查﹔其中，「公共安全」有明确的界定及制约，人权与公共安全之间存在协调原则(margin of appreciation)。协调的原则是，当人权无可避免地被侵犯时，只限最低程度的影响(minimal infringement)﹔同时，检查通讯的行为须与事件的严重性合符比例(proportionality)。本人认为，特区政府定必深明个中道理，不会只求在立法会拿足够票通过，便以为是事件的终结，最後还得面对终审法院就截取通讯的判决，这正是司法把关的明显例证。 草案由保安局长推动 不恰当 此外，草案由保安局长推动，实在有不恰当之处。本人认为，对此法例而言，保安局长其实是用家，可能有角色上的冲突，由律政司长处理将更为合适。保安局长的职责，是维护香港公共安全，并统率所有涉及保安的执法机构，较覑重从执法角度出发，致力争取新法例赋予最大的空间及最高的效率﹔反而，律政司长更能从法理角度考虑，以期找出平衡点。事实上，在美国及澳洲等普通法国家，相类似的法例均由司法部门推动，只有英国例外，由内务大臣负责。有此区别，皆因英国的律政大臣虽为执政内阁成员，但按惯例通常不出席内阁会议，也不涉及为其他政府部门提供法 律意见、不涉及法律草拟、不涉及刑事检控等角色，只扮演覑形式性的角色而已，这有别於香港律政司长的职能。 当然，《截取通讯及监察条例草案》的立法程序现已进入最後阶段，阵前易帅决非明智﹔然而，日後仍将会有相类似的立法，如可能卷土重来的《基本法》第23条的本地立法，届时如仍未能规划清楚推动草案官员的角色，势将引起更大的争议，立法过程所见，立法会议员与保安局长往往各持己见，但大部分均为法律观点的争议，若由律政司长负责推动，正恰到好处。 本人认为，有关草案有助确立一套明文的机制及程序，用以防止在截取通讯行为上滥用权力，亦让所有机构按一致的程序办事。这套机制须有三个部分﹕ 第一部分是订立一个最低标准，缺乏标准的法例只是橡皮图章。 在普通法而言，这最低标准就是「合理的怀疑」(reasonable suspicion)，执法部门不能只搬出防止严重罪行的说法，便可随意对公众窃听，执法部门必须作出起码的举证。依本人所见，至现阶段为止，立法会对草案的修订，已引入了须有「合理的怀疑」的条文。 第二部分是审批及监管的单位要有独立性，例如警察或廉署就不可以只向其上司申请检查通讯便能了事﹔当然，最理想的是经由法院审批，因为法院的特质就是其独立性。 现时，拘捕令及搜查令均须向裁判法院申请，每位市民都可以诉诸法庭(judicial access)对此作出挑战。今次草案只提出由一位法官充当专员身分进行审批，并非经由法庭处理﹔但法官本身就具有独立性质的身分，故有一定独立性﹔同时，由於不是法院审批，由谁委任已不是关键的因素。 本人理解，保密是调查行动成功所依，法庭是公开的地方，要做到保密极之困难。反而，如何规范执法人员的违法行为显得更为重要，有关机制必须具备有效的制裁措施(sanction)，否则法案将只是一只「冇牙老虎」。草案现已规定须订立及符合一套行为守则(code of practice)来规范执法人员，这须由实践检定新法例是否有效﹔因此，本人认为这部分有检讨的空间。 第三部分是如何处理证据。 专员能否有效行使监察的职能，有赖他是否掌握到窃听所得的资料，方知窃听是否必须及有否被滥用。草案对此等窃听所得的资料进行分类，只保留「情报」部分，而销眦「其他」资料。要指出的是，在资料保存这问题上，保安局长过於关注保障个人私隐资料，忽略了此举可能引至司法失误(miscarriage of justice)这更大的危机，忽略了维护专员赖以履行监察职责的重要依据。 因为窃听本身太过保密，外间根本无从得悉，窃听所得的资料变成专员监察窃听行为的重要参考﹔但草案的制约会比现时的更狭窄。现时，在法庭上，控方要向辩方披露调查所得的一切内容，过去多个案例显示，控方会因销眦部分窃听所得的资料被辩方成功申请撤销控罪，原因就是基於现时需要在庭上对调查行动作完整披露(full disclosure)﹔然而，今次的草案，并非要求控方直接向辩方作披露，而是先交予检察官，由检察官知会法官，再由法官判定这些资料对公正及审讯是否属必须(essential)，若是，才向辩方披露资料，否则窃听行为不会在司法程序中提及。虽然草案此举仍算有效披露，但控方及执法机构若如上所述销眦部分窃听资料，在庭上又毋须作完整披露，辩方由始至终便无从得悉，结果将影响司法公正。因此，本人认为，最低限度，窃听所得资料须保留至审讯过程结束後才可销眦。 有效平衡 草案可取 据本人多年处理刑事案件经验所知，本港执法人员质素及水准，相对邻近地区及国际而言，均属上佳水平。普通法的法院，对执法人员有诚信的假定(presumption of good faith)，若法庭发现执法人员滥权，即是破坏诚信(breach of trust)，一般会施以更严厉的惩罚、或判以更高的刑期。所以，在推动如此重要及复杂法案的时候，有理由相信保安局长将维护此等诚信。 目前，法院既已判定现有机制违宪，终审法院更明言政府须「後果自负」，若立法会出於对政府诚信的质疑(presumption of bad faith)，否决草案，引致法律真空，执法人员将再无法律依据进行窃听调查，结果是不做不错，士气难免受损，这势将打击执法机关的实效与威信，对香港的法治将构成难以弥补的损害。 本人重申，特区政府这次提交的《截取通讯及监察条例草案》，虽然未臻完美，但若考虑到引入了「合理怀疑」才可引用，并以独立机构审批及监管，仍不失为一有效平衡社会利益、制衡执法机关权力的机制﹔面对可能出现的法律真空，现行的草案是可取的立法选择。 务实的处理，是先通过法例，保安局长同时对全体市民作出慎重、具诚意的承诺，待法例行使一段时间後，例如两至三年，特区政府务必对新法例，特别是有争议的条文进行检讨﹔而不是要订立有限期的日落立法(sunset legislation)，限期过後，又回到起点，重新立法，或否决草案，造成法律真空，两者都是下下之策，诚不足取。 --

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