您好像一直对我的说法有所误解 我怎麽解释也没用 我真的很希望您能指出 究竟我的说法里面 哪一句话让您感觉我有在主张「人民是正当性的基础」？ 我有主张人民是「权力」的来源 请注意，这里的权力，指的就是强制力、集合成群的众人所形成的力量 这是一般的见解， 我的见解则更进一步要主张用服从关系来解构这个权力的意义 所以我说当人民跟不上司法的时候 司法权作为一种权力，它会弱化 质言之， 即人民在实然的意义上，因被说服而自愿服从（具体的）法律的比例会下降 这会导致一些法律制度上的有趣现象 有兴趣的话，可以另开讨论 我的说法中 一没有任何的法律操作 二没有只字提到正当性这种东西 完全是提供一个「观察法律现象的角度」<----这已经讲第二遍了 ※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : 这一点可能可以再开放一点 : : 如果某一个见解在严谨的研究之下真的证明为当代的通说 : : 那我以为以此来佐证该见解的正确性也没有什麽不对的地方 : : 只要大家能接受 : : 有何不可？ : : 这里您可能也过份低估了「命名为通说」所可能造成的实际影响 : : 例如现在如有个名叫「蔡屎」、「秦桧」、「潘金莲」的人 : : 他可能就会因为他的命名而影响他的命运 : : 这种影响，可能不是你我用理性能力凭空想像他的合理性 : : 就可以理解的 : : 我看还是得靠实证研究 : 是不是通说这件事情，只要有一定的实证基础就可以了， : 不必一定要是实证「研究」。 : （其实我国就单一问题有特别发表过意见的学者人数常常也就那几人， : 若是在说「这是通说」之前有做一下research，在注脚标明所谓通说究竟是谁说， : 对我来说就已经可以接受了。） 所以你的意思是 1. 只要一种说法被第一次称作是「通说」之後 它从此永远被叫做通说你就都可以接受？ 2. 如果公开发表文章讨论这个问题的只有一个人 它就是通说罗？ 3. 如果只有两个人公开发表、都做一样的主张 这也叫通说？ ----------------------------- 这您其实还是没有回答我的质疑 通说，或者称多数说 他的意思本来就不是「讲得通的说法」 所以，您去推论它可不可能是一个合理的说法实在没有多大实益 就好像你去问「一个高的人可不可能是个胖子」一样 （还是说，您把「通说」定义成是「讲得通的说法」、「行得通的说法」？） 请注意 我不是在问「通说到底可不可能是一个合理的说法」 我在批评的是「要声称某个说法是通说，是否要有一些比较严谨的论证来支撑」 如果通说的意思是多数说 那就真的要对此做出研究，看看它到底是不是多数 要证明这个说法的确在某个团体中是多数人的共识 否则宁可保持沉默，不加一辞 我质疑的就是这个 另外引申的讨论是 通说，既然是多数的说法 这个多数的多，到底他的分母要怎麽划定 是指人民？还是法界？对此有专精研究的人？法官？讼争的当事人？ 这都是可以加以考虑的说法 至於「多数等不等於合理」 我根本没有触碰这个问题 : 此外，我从来没说通说就一定是错的，也没说它叫做通说这件事情不重要， : 我只是说，并不因为它是通说，所以它就是对的， : 至於通说究竟是不是对的，这是一个开放的事情， : 每个人应该自己去检验它。 : 至於它能成为通说背後的原因，当然也包括它比台面上其他学说更优越的可能性， : 这一点在思考通说的正确性与否时自然亦应纳入考量。 : 其实这个问题要深入去谈，要去检讨法学的知识性格， : 讲到最後其实也很有可能导出通说就是对的这种结论， : 其中的细节我也没有想清楚过，因此暂不讨论。 这边你说的我都同意 但是跟我讲的东西一点关系也没有 : : 然後 : : 我并不是认为请对方批评应附具体论据是错的 : : 这当然是对的 : : 但有人爱批评不附理由 : : 这也并没有错，批评国家何必理由呢？（国家要限制我才要理由） : : 更何况他实际上已附了理由 : : 只是这个理由你不满意 : : （恕我冒昧的说一句，不是您不满意，而是这种人的逻辑您其实听不懂） : : 不过反过来说 : : 你的专业不也无法使他满意？ : : （他也听不懂你的逻辑） : : 到最後 : : 你还不是只能诉诸「这是通说」？ : 没时间，快速回一下，只是要表达立场而已。 : 简单来说，我反对批评不必附理由这回事情， : 不附理由的「批评」应该叫做骂人， : 那种事情你到相关适合的板面去做，没有人可以怪你， : 但你到一个用来讨论事情的板面来做骂人的事情， : 那是你搞错地方，被要求或被指摘都是你自己的问题。 「不附理由不叫批评，叫骂人」 这我不能同意 您的心中可能只有单一世界观 不容其他说法存在 连白纸黑字的法律都可以有乱七八糟的争议了 像这种非实证的规则，何以您能如此的斩钉截铁？ 我觉得，对於这种问题，保持开放可能比较好 拿来当作论证的出发点，甚至当作论证的重要支撑 都是难以服人的 不附理由只是表面的现象 但是他背後也许有千奇百怪的可能性 不附理由，不等於没有理由 好比你我在进行的讨论 我们也没有对於每一个说法都提出理由啊（包括理由的理由...） 难道我们的讨论都是在边骂人边批评？ 为什麽不每一个说法都提理由？ 因为没那个时间与精力 我们只要针对对方有质疑的部份提出说理即可 没有疑问的地方，或许就是双方共识之所在 再来 就算没有理由好了 那也并不代表这个质疑就是无理取闹啊 我们的逻辑理则、思维三律 不就都是没有理由直观的为真吗？ 直观也是一种论证的方法啊 法律上很多规范性的构成要件要素（诚实信用、公序良俗、平等...） 都是得靠直观来解释、包摄 有时候甚至连提出了具体标准，都比没标准还令人无法接受 这些东西，在法律体制的运作也都没什麽大问题 拿最极端的例子 他搞不好是个虔信宗教的信徒、或有政治立场上的信仰 把神的旨意、信念就当作唯一的标准 他根本不觉得人的理智可以当作是对错的标准 我们拿人的理智去论断他 不觉得在打稻草人吗？ 更何况 我前面已经说过了 人家并不是没有附理由 只是附的理由，不能入您的法眼 : 至於你下文所说的，综合三点回应（故下文恕删）： : 一、你对权力的理解颇诡异，不过我目前没有时间跟你深入研究。抱歉。 : 希望日後有机会，或是板面上有其他人愿意跟你再讨论。 这不是我对权力的「理解」 这是我自己「建构」的权力观 我们注视的，不是同一个东西 : 二、你说你是要纯从结果去看，注重的是实然面的问题而非应然面，fine， : 但你解析完实然面後（先不论你究竟是怎麽观察研究），回过头来要批评司法权时， : 依然必须建构一套让司法权可以操作以改善其於实然面的不足的做法， : 否则你用什麽基础去说司法权做的很差呢？或许目前的状况已经是极限了也说不定。 : 换个角度说，你若非关心司法权该怎麽做， : 那你观察那个实然面的切入点又从那里来？我不认为你会说我只要知道实然就好。 : 你可以把这些问题的终极解答放到千百年後，但我们每一天都有运作司法的需求， : 也因此我们会一直需要一个「目前最佳」或是「虽非最佳但可接受」的操作模式， : 换言之，如何操作规范的问题没有办法等到以後，甚至打从一开始你要讨论人民 : 有没有被说服这回事情的时候，司法权操作规范的过程就是你必须讨论的对象之一。 这真的令我不知道该如何回答 小学的时候观察蚕宝宝的生态 考试都只会问我观察到了什麽 而不会要我提出具体可行的方法来改善蚕宝宝生活 如果老师要我提出方法来把蚕宝宝养得更好 那他会让我们做实验 而不是要我们根据已知的蚕宝宝性质凭空想像 还有 我没有批评司法权，说他们「做得很差」 我绝没有说过这种话 我说的是 据我的观察，司法权与人民之间有如此这般的互动 如果司法权执意要这样，有何不可？ 他要改也很好啊？ 对一个纯观察者而言，总之都是发展 您一直绕着「如何操作规范」打转 要我提出如何操作规范的主张来 那我也可以告诉您：「爱怎麽操作都行」<---我很认真的 本来我就认为，规范的东西，出现什麽样的结论都是可能的 怎麽操作规范，对於观察者而言，没有什麽不同 如果你带着改良国家、发达社会的心态来观察 反而会有障碍 这一点，历史学家的感受会比我们深刻 : 三、体系究竟需不需要，这件事情永远可以被质疑，可以被追问， : 不过至少截至目前为止，从对「知识」或「学科」这种东西是什麽的一般性理解， : 到法律学界内部自己对自身学问性格的定性，至少体系性是被广泛承认的， : （好吧，你要说这是通说也行，不过我是觉得这是有道理的。） 嗯，其实我也不反对「学术『（目前）是』体系的」这样的主张 我反对的是「学术『应是』体系的」这样的说法 即反对体系性与真理性中间存在绝对必然的关联性 我认为，在没有更好的处理方式出现之前，我们应对此问题保持沉默 : 不成体系的认识或命题似乎很难被认为是一门学问或是一种知识。 : 跟这个相关的问题，而且我认为这应该才是你最重要的关怀， : 就是司法权如何突破体系知识的语言限制， : 用一般人听得懂的话去跟一般人说它为什麽要这样判。 嗯，这和我的想法有一点点不太一样 您的说法还是停留在： 「我法院总之就是要这样判，我只是跟你解释我的理由让你听懂」 这不是说服 这只是一厢情愿地要双方接受 而仅能算是「止争」 而我心里想的是： 「法院以争执的两造双方的共识为基础来判决」 重点是解决双方的对立状态，让双方都能服气 而进一步能「定纷」 我必须说明一下 这不是我的主张 我只是拿它来解释我看到的现象 由於我们的制度上长期不务於此 人民对司法人员的轻蔑、对司法的不信任， 或许有一部分就根源於此 : 我前面也讲过，我认为这是一个正确而且应当去做的方向， : 但我不会因此认为司法权或法学应当完全放弃体系， 我也没说要放弃体系啊 我是说「非体系有时候也不见得说不通」、「体系化并非合理性的必要条件」 : 进行诠释的人可以而且通常是不懂诠释学的，这并不妨碍他进行诠释， : 也无碍於他在诠释时除了文本外通常还需要脉络的支援才有办法进行， : 更何况，司法判决本於平等原则有其一致性的要求， : 放弃体系之後还能不能维持这一点，我很怀疑， : 至於没有一致性的司法权行使能不能说服人民，我更怀疑。 嗯，据我对诠释学的了解 它应该只是厘清从事诠释活动的前提 不了解诠释学这当然不妨碍一个人进行诠释，或者说适当的诠释 不过您提到平等原则这一点 我就不能同意了 平等原则并不要求一致性 而只是要求平等性 这个平等，可能是一致，也可能是差别 而目前对於何谓平等，似乎并没有定论 但这并不妨碍我们直观的对个案做出判断 没有一致性的司法权当然可以说服人 它可能有两种情况 第一，司法指出了两案件之间的重要差异点 第二，人民本来关心的，就不只是平等的问题，何者较有利，这必须综合判断之 : 当然你会说现在好像也不见得有什麽一致性， : 但如果连一致性的「要求」本身就因体系的解消而瓦解， : 这个影响跟目前的现实是相当不同的。 其实我并不反对体系 我反对的只是为了体系而体系、把体系当作合理性本身这一点 : 以上。 : 此外，其实是不是可以抽象的把「人民」两个字拿出来当作正当性基础， : 而不讨论反智的可能及相关问题，也是值得再谈的。不过，一样，有空再说吧。 我并不主张人民应作为正当性基础喔 我只是说如果不甩人民的想法 司法权的权力本质会被架空 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.224.67.253 ※ 编辑: juotung 来自: 61.224.67.253 (12/23 19:26) ※ 编辑: juotung 来自: 61.224.65.85 (12/24 20:19)