※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : ※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : : 其实通说不通说的，其基础是该学术圈内有良好的学说整理制度， : : 例如Kommentar的定期修纂之类的， : : 在该基础下，因为多数的重要见解会被整理、归类在一起， : : 说某种看法或观点是通说，自然有其相对客观的基础，而非只是信仰。 : : （之所以仍然不是客观，是因为每个学者的看法各自有其论据， : : 在整理、归类的过程中某种看法被归到那一类自然会受整理者主观判断的影响， : : 不过这也可以透过有一本以上的Kommentar交互检视来解决。） : : 至於台湾的情形，所谓通说常常不是本於对我们自己学界见解的整理， : : 通说究竟是谁的通说常常搞不清楚，可能还要看一下该作者的留学国才能判断。 : : 说到底，通说也不过就是多数见解， : : 既然学问上的正确与否并非数人头决定，通说的地位自然也不确保该见解的正确性， : : 回到原来的提问，其实一开始方向就搞反了， : : 通说与少数见解不是「形成」的，而是先有不同学者对同一问题的不同看法， : : 然後才去整理出多数学者是怎麽想，而其他学者又怎麽想， : : 通说或少数见解只是就这些既存的见解予以分类後的命名而已。 : 这一点可能可以再开放一点 : 如果某一个见解在严谨的研究之下真的证明为当代的通说 : 那我以为以此来佐证该见解的正确性也没有什麽不对的地方 : 只要大家能接受 : 有何不可？ : 这里您可能也过份低估了「命名为通说」所可能造成的实际影响 : 例如现在如有个名叫「蔡屎」、「秦桧」、「潘金莲」的人 : 他可能就会因为他的命名而影响他的命运 : 这种影响，可能不是你我用理性能力凭空想像他的合理性 : 就可以理解的 : 我看还是得靠实证研究 是不是通说这件事情，只要有一定的实证基础就可以了， 不必一定要是实证「研究」。 （其实我国就单一问题有特别发表过意见的学者人数常常也就那几人， 若是在说「这是通说」之前有做一下research，在注脚标明所谓通说究竟是谁说， 对我来说就已经可以接受了。） 此外，我从来没说通说就一定是错的，也没说它叫做通说这件事情不重要， 我只是说，并不因为它是通说，所以它就是对的， 至於通说究竟是不是对的，这是一个开放的事情， 每个人应该自己去检验它。 至於它能成为通说背後的原因，当然也包括它比台面上其他学说更优越的可能性， 这一点在思考通说的正确性与否时自然亦应纳入考量。 其实这个问题要深入去谈，要去检讨法学的知识性格， 讲到最後其实也很有可能导出通说就是对的这种结论， 其中的细节我也没有想清楚过，因此暂不讨论。 : 然後 : 我并不是认为请对方批评应附具体论据是错的 : 这当然是对的 : 但有人爱批评不附理由 : 这也并没有错，批评国家何必理由呢？（国家要限制我才要理由） : 更何况他实际上已附了理由 : 只是这个理由你不满意 : （恕我冒昧的说一句，不是您不满意，而是这种人的逻辑您其实听不懂） : 不过反过来说 : 你的专业不也无法使他满意？ : （他也听不懂你的逻辑） : 到最後 : 你还不是只能诉诸「这是通说」？ 没时间，快速回一下，只是要表达立场而已。 简单来说，我反对批评不必附理由这回事情， 不附理由的「批评」应该叫做骂人， 那种事情你到相关适合的板面去做，没有人可以怪你， 但你到一个用来讨论事情的板面来做骂人的事情， 那是你搞错地方，被要求或被指摘都是你自己的问题。 至於你下文所说的，综合三点回应（故下文恕删）： 一、你对权力的理解颇诡异，不过我目前没有时间跟你深入研究。抱歉。 希望日後有机会，或是板面上有其他人愿意跟你再讨论。 二、你说你是要纯从结果去看，注重的是实然面的问题而非应然面，fine， 但你解析完实然面後（先不论你究竟是怎麽观察研究），回过头来要批评司法权时， 依然必须建构一套让司法权可以操作以改善其於实然面的不足的做法， 否则你用什麽基础去说司法权做的很差呢？或许目前的状况已经是极限了也说不定。 换个角度说，你若非关心司法权该怎麽做， 那你观察那个实然面的切入点又从那里来？我不认为你会说我只要知道实然就好。 你可以把这些问题的终极解答放到千百年後，但我们每一天都有运作司法的需求， 也因此我们会一直需要一个「目前最佳」或是「虽非最佳但可接受」的操作模式， 换言之，如何操作规范的问题没有办法等到以後，甚至打从一开始你要讨论人民 有没有被说服这回事情的时候，司法权操作规范的过程就是你必须讨论的对象之一。 三、体系究竟需不需要，这件事情永远可以被质疑，可以被追问， 不过至少截至目前为止，从对「知识」或「学科」这种东西是什麽的一般性理解， 到法律学界内部自己对自身学问性格的定性，至少体系性是被广泛承认的， （好吧，你要说这是通说也行，不过我是觉得这是有道理的。） 不成体系的认识或命题似乎很难被认为是一门学问或是一种知识。 跟这个相关的问题，而且我认为这应该才是你最重要的关怀， 就是司法权如何突破体系知识的语言限制， 用一般人听得懂的话去跟一般人说它为什麽要这样判。 我前面也讲过，我认为这是一个正确而且应当去做的方向， 但我不会因此认为司法权或法学应当完全放弃体系， 进行诠释的人可以而且通常是不懂诠释学的，这并不妨碍他进行诠释， 也无碍於他在诠释时除了文本外通常还需要脉络的支援才有办法进行， 更何况，司法判决本於平等原则有其一致性的要求， 放弃体系之後还能不能维持这一点，我很怀疑， 至於没有一致性的司法权行使能不能说服人民，我更怀疑。 当然你会说现在好像也不见得有什麽一致性， 但如果连一致性的「要求」本身就因体系的解消而瓦解， 这个影响跟目前的现实是相当不同的。 以上。 此外，其实是不是可以抽象的把「人民」两个字拿出来当作正当性基础， 而不讨论反智的可能及相关问题，也是值得再谈的。不过，一样，有空再说吧。 --

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