※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : 其实通说不通说的，其基础是该学术圈内有良好的学说整理制度， : 例如Kommentar的定期修纂之类的， : 在该基础下，因为多数的重要见解会被整理、归类在一起， : 说某种看法或观点是通说，自然有其相对客观的基础，而非只是信仰。 : （之所以仍然不是客观，是因为每个学者的看法各自有其论据， : 在整理、归类的过程中某种看法被归到那一类自然会受整理者主观判断的影响， : 不过这也可以透过有一本以上的Kommentar交互检视来解决。） : 至於台湾的情形，所谓通说常常不是本於对我们自己学界见解的整理， : 通说究竟是谁的通说常常搞不清楚，可能还要看一下该作者的留学国才能判断。 : 说到底，通说也不过就是多数见解， : 既然学问上的正确与否并非数人头决定，通说的地位自然也不确保该见解的正确性， : 回到原来的提问，其实一开始方向就搞反了， : 通说与少数见解不是「形成」的，而是先有不同学者对同一问题的不同看法， : 然後才去整理出多数学者是怎麽想，而其他学者又怎麽想， : 通说或少数见解只是就这些既存的见解予以分类後的命名而已。 这一点可能可以再开放一点 如果某一个见解在严谨的研究之下真的证明为当代的通说 那我以为以此来佐证该见解的正确性也没有什麽不对的地方 只要大家能接受 有何不可？ 这里您可能也过份低估了「命名为通说」所可能造成的实际影响 例如现在如有个名叫「蔡屎」、「秦桧」、「潘金莲」的人 他可能就会因为他的命名而影响他的命运 这种影响，可能不是你我用理性能力凭空想像他的合理性 就可以理解的 我看还是得靠实证研究 : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : 前一阵子我在政治版上出於打抱不平 : : 跟一位应该是某法研所学长在版上针对释字601吵了近一个月 : : 来来回回四十几篇长文 : : 导火线就在於他出口叫一位法律外行人「多念几本书再来批评大法官」 : 相关讨论都在政治板z-4-1-7-1-1-4里面， : 你的第一篇文章是在第14篇， : 请问在那之前有那一篇文章提到要其他人「多念几本书再来批评大法官」？ : 请对方在批评的时候就其批评的内容「提出这方面的具体论据」难道是错的？ 这点我愿意跟你道歉 这句话的确不是你说的 原文也不是这样 而是另外几位版友在推文中所提到的「幼稚园程度」、「政治欢乐版」、 「自己去翻XXX的宪法教科书，要不要我告诉您页码」...等等 所以我才会想要帮那位被大家围攻的朋友 帮他把结论尽量写得让各位法律专业人士看得懂、提出一些大家熟悉的论据 然後 我并不是认为请对方批评应附具体论据是错的 这当然是对的 但有人爱批评不附理由 这也并没有错，批评国家何必理由呢？（国家要限制我才要理由） 更何况他实际上已附了理由 只是这个理由你不满意 （恕我冒昧的说一句，不是您不满意，而是这种人的逻辑您其实听不懂） 不过反过来说 你的专业不也无法使他满意？ （他也听不懂你的逻辑） 到最後 你还不是只能诉诸「这是通说」？ : 在该讨论串的第64篇我也已经对同一对象明言： : 「任何人，即使他不是纳税义务人，即使他不用缴税， : 只要他是人，都可以质疑大法官的说理正确或不正确，或是其行为是否正当， : 你可以从任何角度切入，不一定要是法律，但你所做的指控必须有凭有据， : 并不是放一句话说我有缴税所以我有权质疑，讲出来的话就有正确性甚至正当性， : 你言论的正确与否与你有无缴税或是否有公民身份无关， : 而跟你是否进入事情的脉络有关。 : 要评价一个依法审判的东西是否正确，要完全不进入法律的脉络而又要正确理解其意义， : 怎麽说都接近於缘木求鱼。」 : 我想这只是任何讨论的基本要求，跟他是不是法律外行人无关。 : 有兴趣的人请自行前往该讨论串观赏， : 对於各该当事人的讨论态度当可有更进一步的了解。 请问以上的说法是根据法律哪一条？ 如果您举不出来 我想这就只是您个人的确信了 您认为这是任何讨论的基本要求 我不能加以赞同 因为我事实上就看到了讨论活动总是在进行 参与讨论的人，也并不一定非得要具有同样的确信不可 不说别的，光你文中的「正确性」、「合理性」、「进入...的脉络」、「理解」... 写一千本书也写不出个所以然来 更遑论你要人家概括的在讨论前预先同意这一点 你这种说法其实和理论上拟制社会契约的存在很类似 那只是一种形而上的假设、建构世界观的无中生有的起点 如果把他当作实际存在的东西 就有点超过了 要问我的话 我会把任何讨论的基本要求设定为：「我认为我要讨论」 : : 有时候我真的不太能够理解法律人的逻辑 : : 如果你问我，说：「司法权没有实力怎麽办？」 : : 我会说：「给他军队、警察呀！」 : : 可是法律人的思路偏偏不是这样 : : 法律人会很诡异的告诉你，司法权没有实力 : : 所以法官（和大法官）都要有身份保障来保护他们 : : 我完全不能理解这种逻辑 : : 难道有身份保障，司法权就会有实力可以强制执行他们的身份保障了吗？ : : 这跟前述「通说」的现象有什麽关联呢？ : : 在我的文章中有提出一种说法 : : 相对於行政权的强制力、立法权诉诸人民的同意 : : 说理说服力就是司法权的实力，就是司法权的军队、警察 : : 「权力」如果不用「服从」加以解构 : : 只是一个空的概念 : : 从这个角度来看，三权分立就可以粗略的看作是三个令人民服从的面向 : : 这三个面向，就是三「权」主要的权力来源 : : 现在司法这种越来越不把人民的感受当一回事的法律操作 : : 虽然我并不主张这种作法应完全加以禁止（事实上也不可能禁止） : : 但我必须提醒的是 : : 司法权若不务於说服人民 : : 毋宁是在架空自己的权力基础 : 这种出发点非常好，我也很支持， : 但请实际操作一下到底怎样的说理才能使司法判决提高说理说服力？ : 现实就是，不论你怎麽讲，一定会有人本於任何理由去反对， : 如果没有设下一定条件或基准，说服力的高低怎麽去判断？ : 你的盲点在於， : 你一方面纯粹从结果（究竟人民有没有被说服）来判断说服力的高低， 这里我打断一下 我没有用人民是否被说服来判断说服力高低 而是根本不管说服力的高低 只论人民有没有被说服 换句话说 我是要纯粹从结果看这件事 : 他方面又认为法释义学的既有框架不足为据， : 这就造成了你同时放弃既有拘束法律解释的标准（即法释义学的框架）， : 而在引入新的拘束时又无法有效的引导法律解释的方向， : 事实上，你所谓人民有没有被说服的判断， : 正可引用你对所谓「通说」的批判，是没有任何相对客观的标准可以查验的东西， : 同样是法律外行人，看了前述政治板双方的论战後， : 可能倾向你的立场，也可能倾向我的立场，你如何判断？ : 因此，在引导司法判决的说理内容时， : 即使你把标准从法释义学的框架换成人民能不能被说服， : 你仍然是在建构一个架空的东西。 你可能误以为我要提出一个新的东西来替代现有的法律架构（规范面） 所以你才会说：「造成了你同时放弃既有拘束法律解释的标准（即法释义学的框架）」 其实我并没有这个意思 我的观察重点 仅仅在於「事实面」的问题 也就是说，我要看的只是： 「当人民实际上没有被司法说服时，司法的权力基础是否会有变化？」 我并不主张具体案件中 法官「在制度面上应该」说服当事人 如果没有成功说服他们，「这个判决就不成立」（或有其他的规范上效果） 我对规范面的兴趣很小 因为我觉得规范面的东西，就像你说的，都在建构架空的东西 我没有轻视规范的意思 我也不认为架空的东西就不会有力量 只要信奉这一套的人够多，他就会有力量 这是说服力的层面 不过不是我的关切焦点 : 再举释字六○一为例，你如何证明你的操作方式对人民来说较有说服力？ : 更何况前面所有的讨论，都还没把现实中「说服」究竟是怎麽一回事拿出来检讨， : 当所谓说服其实不过只是「打动」的时候，司法判决说理的一面还要维持吗？ : 这些都是你的说法在实践上必须克服的前提问题。 : 老实讲，在民主原则下把人民抬出来当神主牌当然是很好用， : 但法律操作在性质上就有难以适用民主原则的一面， : 否则法官何以不适用选举罢免的法则？ : 此外，权力的来源不必去讲三权分立， : 无论那一权都是国家权力，在民主原则底下国家权力的正当性基础都是人民的认可， : 就连三权分立的制度本身也是以宪法为中介而得到人民认可才得以存在， : 三权分立的概念本身是在讨论权力分立制衡，要讨论的是权力与权力之间的关系。 : 至於各该司法机关事实上有没有完全不把人民的感受当一回事， : 而不把人民的感受当一回事对「依法审判」来说是好是坏， : 我想都还有很多讨论的空间。 我讨论的不是民主原则 民主原则是法律（司法）的原则 我谈的是权力的运作 处理的是权力服从、而非权利义务的问题 就如同我上一段所言的 你规范面要怎麽做，我其实都没有太大的意见 以我个人而言 我认为任何一个案件中，得出任何一种法律结论都是可能的 所以我关切的重点转移到了： 当一种结论出现之後，它对於实然面的影响为何？ 我的操作方式？我其实没有提出任何操作方式，我根本不是在说法律操作。 我只是提出一个观察法律现象的角度 当然我这麽说有我的伏笔在 因为我认为我们对於实然的看法，会影响我们对於应然的判断 而由於我们长期对於法律现象实证研究的忽略 我们对於实然，通常都停留在想像的阶段 从权力运作的角度观之 现在理性、说理说服力、适当、正确...诸名词已经渐渐失去其信用了 未来 能掌握现象解释的权力的人 可能才是在背後真正掌握应然解释的方向的人 : : 其三， : : 承上述 : : 现在的问题是，由於法律操作 : : 要说服的对象（主要）是法律的专业人士 : : 这导致法律适用的技术越来越复杂 : : 法律人多也崇尚复杂的法律操作、并以之为专业 : : 於是形成了法律人看得懂复杂的东西 : : 却看不懂简单的东西的怪现象 : : 这表示什麽？ : : 这表示我们思考每一个问题 : : 都得先绕一大圈，回到根本的体系、原理原则去思考 : : 才能回过头来得到某一条文应该的解释方向 : : 换句话说 : : 法律人对於基本的文义 : : 根本欠缺一定程度的共识 : : 我很想问的是 : : 如果对於具体的文义都没有共识了 : : 何以对於抽象的原理原则反倒会有共识？ : : 回到体系、原理原则何以对於解决争议有帮助？ : : （难怪法律怎麽修都没有用） : : 所以我才会说法学菁英对於法律的戕害不亚於其贡献 : : ...说太多了 : 奇怪，诠释的时候本来就是文本跟脉络不断交互指涉的过程， : 何以有人会拿文本没有共识去质疑脉络有没有共识？ : 没有共识又会怎样？反正通通都没有共识，拿脉络来说又会造成什麽不良影响？ : 老实讲我也难以理解。 或许我可以这麽说 您的专业能力当然绝对没话说 但是你已经走太远了 就是说，您已经「特化」的太深了 从前面您对我的指教来看 您似乎一直试图将我的说法强硬地嵌入某个既定的框架去讨论 例如这里将我的说法，用诠释学来看 或是前面将我发展的一套说法，用民主原则来看...等等 换句话说，你似乎觉得（至少在法律领域内）学术讨论的体系是唯一的 即大家在讨论的都在同一个体系框架内 （其实，根据我非正式的观察，法律人懂诠释学的，可能还是极少数） 这其实又回到我们以前争论的老话题了 体系化是否为学术所必要的属性？ 又，体系是否在数量上是唯一的？ 这两个问题，看来你的回答都是肯定的。 我很愿意再重复一次我的答案： 「这两个是没有必要问的问题。 这些问题应该作为千年後学术讨论的总结，而非出发点。」 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 http://blog.yam.com/juotung --

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