其实通说不通说的，其基础是该学术圈内有良好的学说整理制度， 例如Kommentar的定期修纂之类的， 在该基础下，因为多数的重要见解会被整理、归类在一起， 说某种看法或观点是通说，自然有其相对客观的基础，而非只是信仰。 （之所以仍然不是客观，是因为每个学者的看法各自有其论据， 在整理、归类的过程中某种看法被归到那一类自然会受整理者主观判断的影响， 不过这也可以透过有一本以上的Kommentar交互检视来解决。） 至於台湾的情形，所谓通说常常不是本於对我们自己学界见解的整理， 通说究竟是谁的通说常常搞不清楚，可能还要看一下该作者的留学国才能判断。 说到底，通说也不过就是多数见解， 既然学问上的正确与否并非数人头决定，通说的地位自然也不确保该见解的正确性， 回到原来的提问，其实一开始方向就搞反了， 通说与少数见解不是「形成」的，而是先有不同学者对同一问题的不同看法， 然後才去整理出多数学者是怎麽想，而其他学者又怎麽想， 通说或少数见解只是就这些既存的见解予以分类後的命名而已。 ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : 前一阵子我在政治版上出於打抱不平 : 跟一位应该是某法研所学长在版上针对释字601吵了近一个月 : 来来回回四十几篇长文 : 导火线就在於他出口叫一位法律外行人「多念几本书再来批评大法官」 相关讨论都在政治板z-4-1-7-1-1-4里面， 你的第一篇文章是在第14篇， 请问在那之前有那一篇文章提到要其他人「多念几本书再来批评大法官」？ 请对方在批评的时候就其批评的内容「提出这方面的具体论据」难道是错的？ 在该讨论串的第64篇我也已经对同一对象明言： 「任何人，即使他不是纳税义务人，即使他不用缴税， 只要他是人，都可以质疑大法官的说理正确或不正确，或是其行为是否正当， 你可以从任何角度切入，不一定要是法律，但你所做的指控必须有凭有据， 并不是放一句话说我有缴税所以我有权质疑，讲出来的话就有正确性甚至正当性， 你言论的正确与否与你有无缴税或是否有公民身份无关， 而跟你是否进入事情的脉络有关。 要评价一个依法审判的东西是否正确，要完全不进入法律的脉络而又要正确理解其意义， 怎麽说都接近於缘木求鱼。」 我想这只是任何讨论的基本要求，跟他是不是法律外行人无关。 有兴趣的人请自行前往该讨论串观赏， 对於各该当事人的讨论态度当可有更进一步的了解。 : 有时候我真的不太能够理解法律人的逻辑 : 如果你问我，说：「司法权没有实力怎麽办？」 : 我会说：「给他军队、警察呀！」 : 可是法律人的思路偏偏不是这样 : 法律人会很诡异的告诉你，司法权没有实力 : 所以法官（和大法官）都要有身份保障来保护他们 : 我完全不能理解这种逻辑 : 难道有身份保障，司法权就会有实力可以强制执行他们的身份保障了吗？ : 这跟前述「通说」的现象有什麽关联呢？ : 在我的文章中有提出一种说法 : 相对於行政权的强制力、立法权诉诸人民的同意 : 说理说服力就是司法权的实力，就是司法权的军队、警察 : 「权力」如果不用「服从」加以解构 : 只是一个空的概念 : 从这个角度来看，三权分立就可以粗略的看作是三个令人民服从的面向 : 这三个面向，就是三「权」主要的权力来源 : 现在司法这种越来越不把人民的感受当一回事的法律操作 : 虽然我并不主张这种作法应完全加以禁止（事实上也不可能禁止） : 但我必须提醒的是 : 司法权若不务於说服人民 : 毋宁是在架空自己的权力基础 这种出发点非常好，我也很支持， 但请实际操作一下到底怎样的说理才能使司法判决提高说理说服力？ 现实就是，不论你怎麽讲，一定会有人本於任何理由去反对， 如果没有设下一定条件或基准，说服力的高低怎麽去判断？ 你的盲点在於， 你一方面纯粹从结果（究竟人民有没有被说服）来判断说服力的高低， 他方面又认为法释义学的既有框架不足为据， 这就造成了你同时放弃既有拘束法律解释的标准（即法释义学的框架）， 而在引入新的拘束时又无法有效的引导法律解释的方向， 事实上，你所谓人民有没有被说服的判断， 正可引用你对所谓「通说」的批判，是没有任何相对客观的标准可以查验的东西， 同样是法律外行人，看了前述政治板双方的论战後， 可能倾向你的立场，也可能倾向我的立场，你如何判断？ 因此，在引导司法判决的说理内容时， 即使你把标准从法释义学的框架换成人民能不能被说服， 你仍然是在建构一个架空的东西。 再举释字六○一为例，你如何证明你的操作方式对人民来说较有说服力？ 更何况前面所有的讨论，都还没把现实中「说服」究竟是怎麽一回事拿出来检讨， 当所谓说服其实不过只是「打动」的时候，司法判决说理的一面还要维持吗？ 这些都是你的说法在实践上必须克服的前提问题。 老实讲，在民主原则下把人民抬出来当神主牌当然是很好用， 但法律操作在性质上就有难以适用民主原则的一面， 否则法官何以不适用选举罢免的法则？ 此外，权力的来源不必去讲三权分立， 无论那一权都是国家权力，在民主原则底下国家权力的正当性基础都是人民的认可， 就连三权分立的制度本身也是以宪法为中介而得到人民认可才得以存在， 三权分立的概念本身是在讨论权力分立制衡，要讨论的是权力与权力之间的关系。 至於各该司法机关事实上有没有完全不把人民的感受当一回事， 而不把人民的感受当一回事对「依法审判」来说是好是坏， 我想都还有很多讨论的空间。 : 其三， : 承上述 : 现在的问题是，由於法律操作 : 要说服的对象（主要）是法律的专业人士 : 这导致法律适用的技术越来越复杂 : 法律人多也崇尚复杂的法律操作、并以之为专业 : 於是形成了法律人看得懂复杂的东西 : 却看不懂简单的东西的怪现象 : 这表示什麽？ : 这表示我们思考每一个问题 : 都得先绕一大圈，回到根本的体系、原理原则去思考 : 才能回过头来得到某一条文应该的解释方向 : 换句话说 : 法律人对於基本的文义 : 根本欠缺一定程度的共识 : 我很想问的是 : 如果对於具体的文义都没有共识了 : 何以对於抽象的原理原则反倒会有共识？ : 回到体系、原理原则何以对於解决争议有帮助？ : （难怪法律怎麽修都没有用） : 所以我才会说法学菁英对於法律的戕害不亚於其贡献 : ...说太多了 奇怪，诠释的时候本来就是文本跟脉络不断交互指涉的过程， 何以有人会拿文本没有共识去质疑脉络有没有共识？ 没有共识又会怎样？反正通通都没有共识，拿脉络来说又会造成什麽不良影响？ 老实讲我也难以理解。 --

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