作者ahyang ()
看板LegalTheory
标题Re: Re:[问题]私刑(合法性与正当性?)
时间Wed Jun 15 19:34:16 2005
※ 引述《taipei168 (HANS)》之铭言:
: : "主权者的命令"这的确是一种传统的讲法。
: : 会这样讲的也不一定就是采Austin式的法实证主义,
: : 因为不管如何,"针对实定法"的法理论里总要想办法安置"权威",authority这个概念。
: : 在Aquinas在讲世俗的统治者还是需要一个由divinity认可的"just title"时,
: : 就已经是在肯认是有"实定法"这种东西了。
: : 而我想,刑法应该是最实定的法了吧?
: : 简而言之,
: : 如果要"体系的"或着"实定的"看待法律的话,总会需要想像一个效力来源的顶点,
: : 不管这个顶点是rule of recognition,basic norm,还是传统的sovereignty。
: : 而在这种思考方式下,正当性与合法性可以是两回事的。
: 请问从什麽时候?正当性与合法性是两回事?从英文字中有端倪吗?
: ---- legitimacy ----
这其实牵扯到你采取的法理论观点。
跟what is law这个问题是相关的。
我并不是在字面上硬要拆解这两个概念。
我的意思是说,如果肯定有实定法,positive law,
而且在理论上只设定"针对国家实存的法律"讨论的话,
就表示有legality与legitimacy两种概念。
这两个概念,翻译上有点混淆,有人翻成"合法性"与"正当性",
有人翻成"适法性"与"合法性",
legitimacy不同的人用不同的中文名词代表,因此有些混淆。
最起码ROR、basic norm、甚至sovereignty(当我们只谈legal sovereignty时),
这些观念都是用来探讨实定法的效力问题(validity),
至於这个实定法的内容是否legitimate,
ROR、basic norm都没有告诉我们,
光谈"sovereignty",而没有加入社会契约论,
或着其他的论证进一步解释的话,
legitimacy的问题也没有回答到。
: 不管是您说的承认规则、基本规范或是主权,都是认为
: 两者是不一样的吗? 字面上硬是拆解不同的概念,有必要吗?
: 除非有助於我们认识新的事物... 这是上法绪时老师谈「分类」的意义所联想的..
Pluralitas non est ponenda sine neccesitate.
但是概念上的简化,不能简化到inadequate。
倒不一定是真的突然发现什麽"新"的东西。
有的时候是本来就有的概念,因为某些时空的变迁给遗忘了...
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