抛砖引玉终於有成果了。 我对这些问题其实都还没有定见，试着讨论看看吧... ※ 引述《taipei168 (HANS)》之铭言： : 不是很明白早期讨论的「什麽是法律？」还是「法律是什麽？」一连串讨论後， : 似乎没有定义性的初步结果？ 我想因为这是太困难的问题， What is law?这个问题的确没有共识。 不过我想我们的确可以观察出不同时期、不同地方， 对於被称做law的东西或观念，或着与其相似的观念， 到底是什麽，有着变迁与差异。 可是也许从某个角度来看，它们间（不同时期的、不同地方都被叫做law的东西或观念） 似乎也有某种相似性。 不过直接讨论这个可能太快了。 这的确是一个大问题。 : 回到私刑的讨论，大大您谈到「国家」不下数次，是不是意味着法律在刑法（罚） : 就是因为是这是主权者（国家）的命令，所以在国家的法律规范领域而言，国家 : 不同於黑道大哥；从大哥的规范领域而言，大哥就是主权，小弟对小弟动用「私刑 : 」，大哥也会不爽。而他们（大部分的人）信服的理由是来自规范的正当性（合法 : 性）。 我之所以提到"国家"只是因为前面mamamio的回覆里， "国家"二字好像是突然冒出来的，并不清楚， 因此针对这个不太清楚的地方提出疑问，我觉得合理的。 "主权者的命令"这的确是一种传统的讲法。 会这样讲的也不一定就是采Austin式的法实证主义， 因为不管如何，"针对实定法"的法理论里总要想办法安置"权威"，authority这个概念。 在Aquinas在讲世俗的统治者还是需要一个由divinity认可的"just title"时， 就已经是在肯认是有"实定法"这种东西了。 而我想，刑法应该是最实定的法了吧？ 简而言之， 如果要"体系的"或着"实定的"看待法律的话，总会需要想像一个效力来源的顶点， 不管这个顶点是rule of recognition，basic norm，还是传统的sovereignty。 而在这种思考方式下，正当性与合法性可以是两回事的。 我个人目前倒不倾向这样的思考方式。 我在尝试另一种方法，把"顶点"倒过来看， 我们并不是因为有"主权"概念才有办法确定实定的法律是什麽， 接着来根据法律确定人与人的关系，然後这一堆法律、规则构成一个秩序， 而是有了法"秩序"之後， （换句话讲，已经有某种办法或着根据现实状况，人与人的关系确定後） 才用sovereignty表示这样的关系。 也就是说，重要的不是"谁"是大哥"谁"是小弟， 而是不管谁当大哥谁当小弟，一定会有大哥小弟这种关系， 为了要维持这种关系（或秩序），才设计出规则或实定的法律的， 然後才有办法理解"sovereignty"这种概念。 我在想，似乎要这样子才有可能真正理解"私刑"这回事。 才有办法"不依靠法律之外的道德观"来思考"私刑"作为一种实践到底是对还是错， 这种问题。 在这种思考脉络下，严格说起来也不是"对、错"的问题， 而是这种行为是破坏既存秩序，这种的"意义"的问题。 否则，从主权命令->法律->行为这种思路来看， "私刑"，跟其他有可能是犯罪行为的行为一样， 不过就是等着被检验评价的非主权者的行为。 而对个人要不要参与、实施这种行为， 除了法律给的理由外，就只是一种taste而已。 私刑是对还是错其实是个道德问题。 : 但是，我想到一个「服从法律义务」的难题，来自於现代民主国家，不同意见本身 : 就是「法律」所认可的，所以法律案以过半数通过，对於「服从多数的」少数人而言 : ，还有「义务」可言吗？（现实中，法律（宪法）没有规定「人民有服从法律的 : 义务」，如果有的话，结果是不是就大不相同？） 我不觉得人有服从法律的义务。 就算有也只是"法律"给的义务。 但人可能有"与其他人一起生活下去"的义务， 这可以从道德哲学的角度来看。 或着，用我前述的"秩序"观点来看， 人与人一起生活下去，才有秩序可言。 於是，对我来说，这是一种理论上的规定，同时也是实际的现象， 世界上本来就有其他人。 : : 5.如果秩序建立的基础应该是理智，现实中秩序真的也"是"依靠理智建立的吗？ : : 为什麽由国家行使处罚会是理智的？谁来确保它是理智的？ : : 私人的报复行为，不是理智的吗？ : 民主制度的设计确保理智的实现机会大於少数人统治。 民主制不是在说"多数人统治多数人"， 而是在确保"少数人统治多数人是得到多数人的支持的"。 我倾向不用"理智"这个...问题很大的观念来看待这些问题。 --

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