※ 引述《maximilian (涉事)》之铭言： : : 我这样的谈法是我所理解的系统论的观点。 : : 法律论述作为一个体系，碰到它无法理解的事， : : （简单说，就是没办法用legal/illegal来看待的事，non-legal） : : 会把它转化成某个可以在法律论述体系判断的问题， : : 然後生成一个答案（是legal呢？还是illegal？） : : 丢回给环境。 : : 同样的，经济学论述体系也是会这样干的。 : : 很抱歉，我没有针对原作想探讨的东西来谈， : : 谈得也没有很深入， : : 我也只是想抛砖引玉而已。 : 我也觉得你谈的并不深入，毕竟老早在哲学领域从David Hume就开始 : 谈“从实然导不出应然，从应然也导不出实然”，之後也有一堆文献 : 在讨论这个问题。法律人最熟悉的Hans Kelsen也一再强调实然与应然 : 之间的逻辑非互导性，也因此当我们尝试去将一个强制秩序解明为法 : 秩序不得不在逻辑上预设一个基本规范作为认识条件。而这一个一直 : 困扰着法理学的问题，简而言之就是一个规范性的问题，也就是是“ : 甚麽条件”使得规范之以是规范，而不是其它的。也因此，不是等到 : Niklas Luhmann来告诉我们因为法律作为系统使用了“法／非法”这 : 一组区分，然後我们才知道法律有自己的独立性与统一性。在此之前 : ，这个问题就一直盘据所有对规范之所以是规范进行认真反思的人心 首先，bravo! 写得很好。 接着，我对系统论的理解不深，我只就我所阅读过、理解的部分谈谈， 我大概也没有能力更深入的为系统论辩护， 我想我未来有很大的可能不会走上采取这种理论的路子。 我还在学习，也对自己要采取哪种进路还在困惑， 所以，也只有继续抛砖引玉， 我一定有所误解，请不吝指教。 修理我请温柔一点。 我所理解的系统论在谈的，倒不是对应然、实然划分的老调重弹， 不是规范性问题， 而是"我看到的东西，跟你看到的东西不太一样， 每个人看到的东西，虽然我们住在同一个世界，看到的都不太一样"。 是在认识上就不同了。 系统论的确不愿意太快进入规范性的讨论， 但系统论还是很清楚这个理论在观察的对象其实是"论述"。 "论述"本身隐含价值取向，而且某个论述对其他论述是有盲点的。 接着，我们之间有互动，但是谈不上"沟通"的。 这些跨系统的论证、共识都是一时的，事情过了， 这些有效的论证、共识，都可能随着各系统的进一步发展失去有效性。 所以，系统论质疑如你後文所表现出的辩证的提升， 这是否真的会得出终极的规范性？ 或者，如你所说的，只是"缓解"而已。 简单讲：它在挑战的是，理性这个东西真的存在的话， 它的结构有很大的可能不会是类似Habermas式的程序沟通理性。 或许那种程序的规定仅仅是其中一种可能的解决之道。 这样的话，我不觉得系统论仅仅是观察者观点。 它只是不相信可能仅从某一种论述的参与者观点来处理问题， 也不相信可能建立一种把所有的观察者、参与者邀集起来按某种程序进行讨论， 这样就是避免某种不合理的独断， 它只是不敢怀有太大的雄心壮志，很小心的说， 会问实践问题是好事，我们也总是被迫要面对实践问题， 但是各种论述，包括如你下文所采取的论述方式做出的决定， 最後其实都不是回答原来问的问题。 这个世界远比我们想像的复杂。 在面对实践问题的态度上，系统论和法律经济分析有一点点像， 面对实践问题采取的是一种实用的怀疑论： 野心不要太大，我们处理各种实践问题应该一步一步慢慢来， 不要以为可以找到什麽终极的解决之道， 但也要一步一步继续走， 很多东西没办法等讨论清楚才动手的； 同时，如你所说的"客观描述主义"， 用系统论描述法律论述时，也可以说是一种法实证主义的取向。 当然，这些是我自己的理解。太复杂了，我没有搞得很懂。 : 里。系统论对这个问题，基於它本身的客观描述主义观点、最朴素的 : 系统存有观点，从“系统／环境”这一组区分，以及在功能分析的进 : 路下，为我们了解法律是甚麽提供了很多洞见，但是这终究是一个观 : 察者观点，而不是参与者观点。对於我们这些社会参与者来说，我们 : 始终必面去面对实践问题，而且是有限时间下的实践问题，在这样的 : 现实需求底下，我们还是没有办法去回避从参与者观点去追问规范何 : 以是规范，并且尝试从其实找到实践问题的解决之道。 : 对规范性的反思，一路带我们从法概念论到法认识论，後来又从法认 : 认识论带我们走向法伦理学，这个过程不是没有道理的。从法概念论 : 到法认识论的过渡关键在於认识到法的“诠释性格”（这是一个德沃 : 金式的说法），或者说是重新认识到法的“不确定性”（Indeterminacy : ；这是一个法学怀疑论的根源），从而将“理性论证”这个要素纳入 : 法律是甚麽的内含之中。而从法认识论走向法伦理学的过渡关键则在 : 於认识到理性论证的“有限性格”，一方面纯粹的法学论证是无提供 : 其自身充份的合理性，而必须诉诸一般实践论证；另一方面实践论证 : 也不可能获得一个确定的结论，而必须诉诸法学论证，从而产生一种 : 法学论证与一般实践论证相互支撑的理性结构。当然这里隐而未显的 : 就是一种制度的概念，制度中介了法学论证与一般实践论证，而事实 : 上这表现的就是一种实质内容、制度与社会条件相互支持所形成的合 : 理结构，换言之是一种复杂的合理性组合。当然，如果满足於此类合 : 理性分析，规范性问题也就可以从论证的观点在上述所谓合理结构下 : 而获得一种实践上的缓解；而法学论证就可以在这样一种合理性基础 : 上，透过论证来集合（gather）各类论点（无论是效益论据、伦理论 : 据、道德论据与制度性之论据）来检视系争规范主张的合理可接受性 : 。而所谓法律经济当然不是论证过程的全部，而是其中的一类论点， : 而必须进入制度下的论证过程来接受与系争主张相关的其它论据之挑 : 战，而无法单独决定系争主张之合理可接受性。不过一个严肃的法理 : 学思考，当然可以不仅限於此，单纯指出实质理性的有限性格，而引 : 进制度的程序性之合理性与社会条件的初步合理性来加以补充，仍旧 : 是在一个对理性充满信心的观点底下来进行对於规范论证的理论建构 : 。另一个过渡契机，从法伦理学（法体制论）过渡到法与社会的分析 : （法批判论）则是建立在一个理解性的社会理论之上，当然这类理论 : 对於法律人来说是很陌生的。 最後一点建议，我觉得too much jargon。 我建议讨论时这些专有名词、概念，什麽性什麽性的尽可能少用， 毕竟网路上面对的不特定人不见得很熟悉这些概念， 而且，还是有很多人不是用中文学法哲学的， 有时候真的要想很久，才知道讲得是什麽。 当然，你有你的style...我也知道这门学科很难"讲"， 我自己也免不了...你写得很好。 但我建议我们在这版上尽量用生活语言讨论好吗？ 一篇文里太复杂的概念出现的密度不要太大， 这样比较好让多一点人一起讨论。谢谢。 --

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