※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : ※ 引述《Augusta (又过年了......)》之铭言： : : 我没有说是「义务」啊...... : : 我不明白为什麽你要那麽执着於自己对於「否定」的理解...... : : 如果说这在学术术语的使用上有严格定性的话， : : 请指导一二吧。 : 如果有意愿的话， : 说说你首先提出否定一语的意义吧， : 不然实在扯太远了，讨论开花到一个地步就会不知道原来到底是在讲什麽了。 : 因此上面两个问题就先不再讨论下去了。 会问的原因是， 我不解连「义务」这麽有明确定义的辞汇你都草率使用了， 为什麽却会执着於理解别人的「否定」是否正确？ 因此当你要挑我的「否定」这语汇时， 我便说了这也许只是每个人感觉跟焦点的不同， 然後我猜也许你的使用有学术上严谨的定义？ 让我知道一下， 那麽我就学到一个词汇。 如此罢了。 : : 什麽叫数量很少到可称为例外？ : : 什麽叫数量很多到可称为原则？ : : 请给我一个确切的标准， : : 而那个标准是什麽？ : : 他是超验於法规范？请说明。 : : 或其实那就是法规范？若如此你就陷入循环论证...... : : 什麽是「全面的」？什麽是「个案的」？ : : 要多少个「个案」才能构成「全面」？ : : ──其实关於「全面」用「整体」(whole)会比较好的吧？ : : 而整体(whole)会跟全部的每一个个案(individual)是相同的吗ꄊ: 我想这样太断章取义在提问了，每个问题都会变成可以另外构成独立的讨论点， : 这样太散了，会讲不完。而且你的提问太过抽象， : 我不认为直接就该问题去对话会对我们原本欲解决的问题有任何助益。 : 我先把我为什麽会出现这段话的来由整理一下， : 再把我的意思说清楚一点。 : 之所以会去谈数量多少的问题，是出在我们对於你所引用的一个唐代的个案的讨论里， : 律文的规定被弃之不用，而代以类似春秋断狱之原心定罪的方式减免被告的刑罚， : 对这个情形的理解，拉出了我们对「礼」与「律」之间的关系的理解有异， : 简单的说，你认为礼就是律的内在精神，因此那样的现象并不能认为是礼取代了律， : 并举出现代司法权在个案中也可能不否定立法权而单以宪法的精神而不适用法律来比拟， : 认为同理可证，在系争个案中的情形也只是皇帝操作了本就内含在律中的礼教精神， : 并非以礼教取代了法律。（即我所称的「以礼破律」。） : 但我认为，律与礼本身是不同的规范体系，一准於礼的律，仍然与礼是两回事， : 且在该个案中，被拿出来考量的所谓礼教的精神， : 在律文里面其实已经考量过了，因此该现象是把律文已经作过的考量推翻， : 重新直接就礼教的规范层面再去衡量，此时律文已被取代。 : （其实这可说是对同一现象的不同理解） : 而你所提出来的以现代违宪审查为例的比喻，一来有时空上的距离， : 二来，对我来说，司法权其实也是否定了立法权的行使， : 只有在极少数的个案情形下，基於个案特殊性的考量， : 才例外地不否认原来法律的效力，而仅只认为该法律在该个案有适用上之违宪， : 我认为这种现象并不适宜拿来当作该规范体系里的常态来理解， : 亦即，所谓违宪审查这回事，还是应该理解作司法权对立法权运作的结论的否定， : 而不是像你所说，只要在理论上存在着不否定的可能就够了。 : （当然这里的肯定否定都是在我之前的定义下使用的。） : 至於後段，我想讲的是，若是基於社会变迁这种现象而使既存规范不足以应付， : 那麽该规范之难以继续适用不会只是单纯基於个案特殊的情形， : 而是一般性的难以继续适用，在所有相类似的个案中都会普遍出现同样的问题， : 此时除非司法者或立法者对此完全无知， : 否则为求法规范的合理，理论上其应进行的是一般性的规范调整， : 而更不会只是在个案上将该法律不予适用就完结， : 当然在现实中很有可能立法者或司法者基於种种原因真的会这麽猪头， : 但是至少这并非正常状态。 : 其实讲到这里实在是开花过头，我建议就此打住，否则很可能回不去唐代。XD : : 那我技穷了...... : : 自己学艺不精，也很难去解释， : : 该怎麽让你从二阶甚至三阶观察去理解作为整体的规范系统， : : 唐律与当代法律，甚至中古教会法， : : 是如何在变动不居的现象中，仍有一共同指向的概念...... : : 而那个概念正是所有研究规范科学的人的共同目标。 : 不管是几阶的观察，都不应该一开始就在理论上预设那个共同指向概念是什麽， ^^^^^^ 我想我也没有在预设那个概念的内涵是什麽吧？ 我只是说有那个概念「存在」...... : 至少在方法论是我是相当偏向个殊性而非普遍主义的。 : 寻找不同文化里的共同现象当然是可能也是可行的目标， : 但就如我一再强调的，前提是必须将各该文化里的个殊性掌握清楚， : 若是跳过这一点，那麽所找到的所谓共同指向的概念， : 极有可能只是研究者根据一边的东西在而运用另一边的材料所自行建构的功能相等物， : 我想那绝不是我们想要的东西。 不过当你在用「传统中国法」一辞而非「唐律」，非「清律」时， 某种程度上你就已经在使用「普遍主义」说明事情...... 因此在很多的含混的词汇上， 我必须请你确认所使用的一些现代关键词汇﹝如原则与例外﹞的定义， 是否总是对应着相同的指涉范畴，时间上的，空间上的，语言上的...... 不然根本是在打混仗...... : : 我不否认律令格式如何崩解是还有得学界争论， : : 毕竟那也只是一套历史诠释， : : 不过终究是一家之言。 : : 但除了不断援引大量历史的资料来质疑这一套史观外， : : 我一直是比较想听听你的高见， : : 说明礼如何「破」律？ : : 这个「破」必须要是不同规范体系在逻辑上的矛盾， : : 而在实际操作上所产生的信念冲突的吊诡。 : : 而非你已经有意识或无意识地将现代法概念安插在前诠释的位子上， : : 来说明礼的确是破了律。 : : 虽然你不断在强调礼与律不能以今日法概念来理解， : : 但在「语境」上，却没有避开这问题...... : 我倒是觉得你的提问反而突显出你一直试着用当代法理学的知识去理解以礼破律这回事， : 我不需要去说明那个破是不是「不同规范体系在逻辑上的矛盾」， : 或是「实际操作上所产生的信念冲突的吊诡」，那不是我要说明的事情， : 我只要说明在历史上，在传统中国法的操作里面那究竟是怎麽一回事就行了。 : 说穿了非常单纯，就是本来该依律文操作，却不依律，而依其他的东西， : 所谓以例破律是在批评法司不依定律而动辄援引断例， : 所谓以礼破律（我自己讲的）则是指审判者不依律文定罪论刑， : 却以原心定罪另起炉灶，而得出律文以外的结论。 : 如果在这上面我有引用或在语境上使用了任何今日法概念的东西，请你明白的告诉我， : 我会很感激。谢谢。 连同前面几个问题一起处理...... 就拿前面的「原则」与「例外」为例简单来说吧， 今天我们会理解现行法哪些是原则哪些是例外， 不仅仅是因为观察到该案例用A理论判断得到的a结果多於B理论得到的b结果， 然後我们说A是原则而B是例外， 而更是因为我们意识中认识到在判断一个案例时， 会认知到A理论有某种优越性(比如可能是言说的规则也可能是利益衡量)， 而不是B理论， 这是现行法下以及现代社会我们所讲的原则与例外。 只是我们如何知道现行法下A要优先於B？ 尤其是在一些法无明文规定的情形下， 如财产法中交易安全信赖与私有财产保障的冲突中， 在每一个真实案例， 我们总还是能够判断得出孰先孰後。 说这是前诠释也许你还是不懂， 换个比较容易懂的说法， 用Hart「内部观察者」的概念或许能够粗略地解释。 (虽然分析哲学与诠释学在研究认识的取径上并不相同， 但这里大致上并不涉及意识与语言谁主谁从的争议， 因此无碍於前句的陈述。) 然而若仅仅因为观察到一些历史现象， 便要用同样的「原则」与「例外」的概念、用法， 去说明唐代社会「礼」如何「破」「律」， 其实就跟Hart言及的「外部观察者」， 一个全然没看过棒球比赛的人， 如何用他自己眼睛所观察到的， 去解读棒球是怎麽一回事。 : : 这个「根本性」是什麽？要不要说得更明白一点？ : : 哪些是根本？哪些是枝微末节？ : : 又是「礼治、教化」的观念没有改变？还是「优先」的观念没有改变？ : 礼治、教化本身的意义随着儒学的演变一直在变动， : 但其优先於刑律的这一点从来没有改变过。 : 不过儒学是这样，由於经典就是那些，所以要说有翻天覆地的大变化大约是没有的， : 这方面我并不是专家，只有粗浅的认识，不过就法律儒家化之後， : （准确一点讲，大概是从魏新律、晋泰始律经南北朝而至唐律的这个过程） : 「律」的部分所承载的礼教精神并没有太大的改变， : 这一点几乎是学界的共识。 : 我想我是用蛮简易的中文在书写， : 如果要一直在每个形容词上都挑定义问题的话讨论很可能无法继续。 : : 我也没说到是否只有皇权一脉相承啊...... : : 而且我也不认为皇权...... : : 或更限缩范围地说天子观好了， : : 千年来有一脉相承...... : : 我只是说明皇权所占据的核心地位你不能忽视它吧？ : : 当你把皇权的部份挑出来後， : : 可能还会有其他的因素， : : 左右着「律是否为不易之根本大法」。 : : 反面言之， : : 律法的变动也未必仅有社会变迁这个因素。 : : 毕竟历史研究是个别性的， : : 你要将对唐代的历史诠释具体地运用到其他时空背景， : : 甚至变成是通论性的，评价性的， : : 那是很危险的...... : : 评价我不敢说， : : 但关於历朝历代的律法通论性的诠释， : : 我也相信是有的， : : 只是那恐怕不是你单单陈述一些历史现象就能掌握的。 : 呃，请循其本，我想你可能搞错问题， : 我们是在讲「律」在传统中国法律体系内的位置， : 是在讲「律」在传统中国文化里有怎样的形象， : 不是在讲律的实际内容在历代之间究竟有没有改变过。 : （至少我一直在讲的是这回事啦） 不是吧？ 我以为凭你所掌握所引述的那麽多的史料， 应该不至於仅仅停留在对传统中国法的概括的泛论， 因为这样费工费时又见树未必见林。 : 事实上唐律不能算是我的专长，我的兴趣反而偏重在明清， : 不过你真的可以去看看历代正史刑法志以及政书里面对於律的记载与态度， : 就知道我究竟在讲什麽，这绝不是随便把唐代的东西推广到所有时代。 : 最後，如果对法律史的研究不由对历史现象的掌握入手， : 我实在不知道究竟应该从何入手。 刚好跟你相反的是， 我的兴趣在唐以前的传统中国以及历史哲学， 唐律的条文也是最近才在翻阅， 一些乍读下就喜孜孜PO上来的谬误感谢承蒙您的指证。 我很清楚历史研究的局限， 也没说过从历史现象着手去掌握是错的。 如果说你心中信奉的是现代主义式求真求实的历史研究， 那麽最符合该目的的研究方法， 是以时人的思维与语言说时人的事， 但那是绝对不可能的。 因此当你要用今人的语言说古人的事， 除了你不断陈述你所接触所关心的的历史资料， 其是否完整的足够让你的诠释形成一清晰的历史图像外， 我必须更先关注到的是在你诠释过程的本身， 偷渡了哪些现代性的「语境」在诠释当中？ 否则无异进入你所构筑的语言诠释的结界， 那根本没什麽好讨论的...... 为了怕你误解，我必须再强调， 那是比你前文所言及关於Max Weber对传统中国法的误解更晦涩的东西。 而我想你提及怀疑我「用当代法理学的知识在理解以礼破律」， 正是这边我要陈述的， 我用当代法理学知识(其实是当代的哲学认识论)理解的， 是「你用『以礼破律』所作的历史现象诠释」， 而非你所要指涉的那个「以礼破律的历史现象」 ──这边姑且就用你的命名去指谓它...... 历史现象是陈旧的没错，但你的阐述却是当下的， 解决这个问题，才能有效率的进行下一个。 : : 我不否认我对宋代以後没啥好感是带有情绪的偏见。 : : 不过现在引的是唐代案例， : : 即使在指涉的是「传统中国」， : : 我很有意识到议题是摆在唐代， : : 所以必须把讨论局限在唐以前， : : 在唐律是什麽？如何形成？而不在唐律如何影响後世。 : : 宋元明清，历朝历代各自有自己的时代隐忧， : : 像你一提到「传统中国」， : : 就要和稀泥的又引宋律，又引明制， : : 这样是可以得到对传统中国律法的概观没错， : : 但在我们的讨论中其实什麽也没说明清楚。 : 我每一段是要讲不同的事情，因为你每一段都反应出不同的东西， : 并没有把所有东西都和起来讲，很多部分都只是打个比方， : 就像你把当代的司法违宪审查拿来当比喻而已。 我只好说大概是我们研究方法不同吧？ 哈哈......我有时候也是很没好气地这麽看你...... 年终了......最後一PO...... 在法学研究的目的上──当然也是这个版的主旨， 不管是唐律还是传统中国法啦， 都离我们太遥远了。 唐律文本与其历史现象的研究......算了...... 也不是要说E大为了掌握史料所下的苦工有错还是没有意义...... 只是这讨论真的已经扯太久，觉得有点无趣...... 也扯得太远了...... 本来，唐律的文本怎麽样我也不太熟， 固然史料重要，但跟这个板，跟自己PO文所要关怀的面向， 其实在重心上有落差...... 而当连ahyang这样的强者PO文前竟都要先说「抱歉来乱入的」的时候， 最原初的的PO文目的已经无法达成，就应该收手的...... 最後还是要恭贺新喜一下的！ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 218.169.60.171 ※ 编辑: Augusta 来自: 218.169.54.213 (02/08 23:07)