※ 引述《Augusta (又过年了......)》之铭言： : : 天子并非不负担说明白的义务，只是他不说明白也没有人能强迫他说明白而已， : : 但是如果他常常不说明白，那麽大家还是会认为这是件不对的事情。 : : 更重要的是，通常天子都会交给像是三公九卿会议这样的机制去处理， : : 理由不必由天子自己讲出来，他只要在别人的结论上加以肯认或是稍作修改就可以。 : 我没有说是「义务」啊...... : : 不是吧，该法律是否因之失效并不是字词的感觉， : : 若司法者能一般性地否定法律的效力，那麽立法权的行使自然是被否定了。 : : 若是没有，则法律仍然存在，只是司法者选择在该个案上不予适用， : : 立法权的行使并未被否定。 : : 不过这跟传统中国的运作形态有蛮大的差异就是了， : : 拿来比较可能会有很多问题。 : 我不明白为什麽你要那麽执着於自己对於「否定」的理解...... : 如果说这在学术术语的使用上有严格定性的话， : 请指导一二吧。 如果有意愿的话， 说说你首先提出否定一语的意义吧， 不然实在扯太远了，讨论开花到一个地步就会不知道原来到底是在讲什麽了。 因此上面两个问题就先不再讨论下去了。 : : 并不是这样，任何规则都会有例外的情形， : : 个案逸出规则是任何法律文化都会出现的情形， : : 但若例外的数量多到一个程度，是否仍然能被称为例外就很堪虑了， : : 而数量很少的例外，更不能拿来当作原则性的精神来处理。 : 什麽叫数量很少到可称为例外？ : 什麽叫数量很多到可称为原则？ : 请给我一个确切的标准， : 而那个标准是什麽？ : 他是超验於法规范？请说明。 : 或其实那就是法规范？若如此你就陷入循环论证...... : : 此外，只允许个案适用的话，通常不是因为社会变迁这种全面性的需求， : : 而是在个案中出现相当少见的特殊情事，而认为无修改一般性规定的必要， : : 才会将规范的改变只限於该特殊个案中。 : : 若是因为社会变迁的需要，就会作出一般性的规范变动了。 : 什麽是「全面的」？什麽是「个案的」？ : 要多少个「个案」才能构成「全面」？ : ──其实关於「全面」用「整体」(whole)会比较好的吧？ : 而整体(whole)会跟全部的每一个个案(individual)是相同的吗ꄊ我想这样太断章取义在提问了，每个问题都会变成可以另外构成独立的讨论点， 这样太散了，会讲不完。而且你的提问太过抽象， 我不认为直接就该问题去对话会对我们原本欲解决的问题有任何助益。 我先把我为什麽会出现这段话的来由整理一下， 再把我的意思说清楚一点。 之所以会去谈数量多少的问题，是出在我们对於你所引用的一个唐代的个案的讨论里， 律文的规定被弃之不用，而代以类似春秋断狱之原心定罪的方式减免被告的刑罚， 对这个情形的理解，拉出了我们对「礼」与「律」之间的关系的理解有异， 简单的说，你认为礼就是律的内在精神，因此那样的现象并不能认为是礼取代了律， 并举出现代司法权在个案中也可能不否定立法权而单以宪法的精神而不适用法律来比拟， 认为同理可证，在系争个案中的情形也只是皇帝操作了本就内含在律中的礼教精神， 并非以礼教取代了法律。（即我所称的「以礼破律」。） 但我认为，律与礼本身是不同的规范体系，一准於礼的律，仍然与礼是两回事， 且在该个案中，被拿出来考量的所谓礼教的精神， 在律文里面其实已经考量过了，因此该现象是把律文已经作过的考量推翻， 重新直接就礼教的规范层面再去衡量，此时律文已被取代。 （其实这可说是对同一现象的不同理解） 而你所提出来的以现代违宪审查为例的比喻，一来有时空上的距离， 二来，对我来说，司法权其实也是否定了立法权的行使， 只有在极少数的个案情形下，基於个案特殊性的考量， 才例外地不否认原来法律的效力，而仅只认为该法律在该个案有适用上之违宪， 我认为这种现象并不适宜拿来当作该规范体系里的常态来理解， 亦即，所谓违宪审查这回事，还是应该理解作司法权对立法权运作的结论的否定， 而不是像你所说，只要在理论上存在着不否定的可能就够了。 （当然这里的肯定否定都是在我之前的定义下使用的。） 至於後段，我想讲的是，若是基於社会变迁这种现象而使既存规范不足以应付， 那麽该规范之难以继续适用不会只是单纯基於个案特殊的情形， 而是一般性的难以继续适用，在所有相类似的个案中都会普遍出现同样的问题， 此时除非司法者或立法者对此完全无知， 否则为求法规范的合理，理论上其应进行的是一般性的规范调整， 而更不会只是在个案上将该法律不予适用就完结， 当然在现实中很有可能立法者或司法者基於种种原因真的会这麽猪头， 但是至少这并非正常状态。 其实讲到这里实在是开花过头，我建议就此打住，否则很可能回不去唐代。XD : : 呃，这一段我实在看不懂，不知道你究竟想表达什麽。 : : 无论如何，就像我已经讲过的，在唐律的个案中， : : 拿出来考量的理由是律文里早已考量过的东西， : : 似乎没有什麽内部或外部的问题。 : 那我技穷了...... : 自己学艺不精，也很难去解释， : 该怎麽让你从二阶甚至三阶观察去理解作为整体的规范系统， : 唐律与当代法律，甚至中古教会法， : 是如何在变动不居的现象中，仍有一共同指向的概念...... : 而那个概念正是所有研究规范科学的人的共同目标。 不管是几阶的观察，都不应该一开始就在理论上预设那个共同指向概念是什麽， 至少在方法论是我是相当偏向个殊性而非普遍主义的。 寻找不同文化里的共同现象当然是可能也是可行的目标， 但就如我一再强调的，前提是必须将各该文化里的个殊性掌握清楚， 若是跳过这一点，那麽所找到的所谓共同指向的概念， 极有可能只是研究者根据一边的东西在而运用另一边的材料所自行建构的功能相等物， 我想那绝不是我们想要的东西。 : : 并不是，如果你多看一些传统中国的文献对所谓「律」、「定律」的描述， : : 就知道那样的想法是确实存在的，跟立宪主义无涉。 : : 而天宝以後的编敕活动其实次数也不能算多， : : 正式有成立的应该不出三到四次。你可以参考刘俊文的作品。 : : 我想一般学者解释安史之乱以後，尤其是两税法之後的律令格式体系的崩解， : : 都是拿你这样的理由，不过这实在有待商榷， : : 必须这样比较，盛唐时期的作为例外法的「格」的编纂， : : 其数量也不会比敕令少多少，编纂次数更是远超过晚唐的编敕， : : 因此重点不在是否必须出现大量的敕令，也不在社会变迁後如何如何， : : 而是律令格式的法典编纂这回事为什麽突然行不通或不必做了？ : : 而这跟官僚体制的重组（以各种使职为主）与中央对地方的支配力下降都有关系， : : 换言之，战争所带来的社会变化固然是远因， : : 但更直接的原因是要利用这些法典的机制发生了什麽样的变化。 : : 相对来说，以律令格式的分工体系来看，敕要补不足的反而可能以令式为主， : : 律本身的问题反而不大。 : 我不否认律令格式如何崩解是还有得学界争论， : 毕竟那也只是一套历史诠释， : 不过终究是一家之言。 : 但除了不断援引大量历史的资料来质疑这一套史观外， : 我一直是比较想听听你的高见， : 说明礼如何「破」律？ : 这个「破」必须要是不同规范体系在逻辑上的矛盾， : 而在实际操作上所产生的信念冲突的吊诡。 : 而非你已经有意识或无意识地将现代法概念安插在前诠释的位子上， : 来说明礼的确是破了律。 : 虽然你不断在强调礼与律不能以今日法概念来理解， : 但在「语境」上，却没有避开这问题...... 我倒是觉得你的提问反而突显出你一直试着用当代法理学的知识去理解以礼破律这回事， 我不需要去说明那个破是不是「不同规范体系在逻辑上的矛盾」， 或是「实际操作上所产生的信念冲突的吊诡」，那不是我要说明的事情， 我只要说明在历史上，在传统中国法的操作里面那究竟是怎麽一回事就行了。 说穿了非常单纯，就是本来该依律文操作，却不依律，而依其他的东西， 所谓以例破律是在批评法司不依定律而动辄援引断例， 所谓以礼破律（我自己讲的）则是指审判者不依律文定罪论刑， 却以原心定罪另起炉灶，而得出律文以外的结论。 如果在这上面我有引用或在语境上使用了任何今日法概念的东西，请你明白的告诉我， 我会很感激。谢谢。 : : 其实礼治、教化优先的观念终传统中国之世并没有根本性的改变，就定律本身而言， : : 一直都没有发生过立法目的落後於社会思想的问题。 : 这个「根本性」是什麽？要不要说得更明白一点？ : 哪些是根本？哪些是枝微末节？ : 又是「礼治、教化」的观念没有改变？还是「优先」的观念没有改变？ 礼治、教化本身的意义随着儒学的演变一直在变动， 但其优先於刑律的这一点从来没有改变过。 不过儒学是这样，由於经典就是那些，所以要说有翻天覆地的大变化大约是没有的， 这方面我并不是专家，只有粗浅的认识，不过就法律儒家化之後， （准确一点讲，大概是从魏新律、晋泰始律经南北朝而至唐律的这个过程） 「律」的部分所承载的礼教精神并没有太大的改变， 这一点几乎是学界的共识。 我想我是用蛮简易的中文在书写， 如果要一直在每个形容词上都挑定义问题的话讨论很可能无法继续。 : : 你可以自己比较一下历朝的律文，就知道一脉相承的部分是不是只限於攸关皇权的部分， : : 至少，唐律、明律、清律都是可见的，相关的比较作品也有不少。 : : 武德律等诸律的实际内容已不可考， : : 因此严谨的说我们并不确切的知道究竟为什麽要弄那麽多版本出来， : : 不过依旧唐书刑法志的记载，大略还是可以看出， : : 武德律是承天下大乱後所定，可以想像因袭隋开皇律之处应该占多数， : : 很可能只是换个名字上阵。（这在传统中国还蛮常见的） : : 贞观律则是太宗一度欲复肉刑以减死罪的产物， : : 永徽律跟贞观律之间的差异就很有限了，开元律则跟永徽律甚至几乎没有差别。 : : （除去一连串改官名的过程） : : 这一连串的过程可以看作是唐初为立一代之法在律文上所作的几次调整。 : : 就像北魏议定律令超过五次以上，明太祖议定明律也有三到四次， : : 在律文确立之後就有很长一段时间没有改变。（北魏是因为改朝换代） : : 至少从史书上所记的过程，跟时代变迁与社会变迁的关系都不大， : : 也看不出什麽比较重要的目的性的改变， : : 反而社会真的有重大改变的晚唐一直到五代、宋元，律文本身一直都没有有意义的改动。 : 我也没说到是否只有皇权一脉相承啊...... : 而且我也不认为皇权...... : 或更限缩范围地说天子观好了， : 千年来有一脉相承...... : 我只是说明皇权所占据的核心地位你不能忽视它吧？ : 当你把皇权的部份挑出来後， : 可能还会有其他的因素， : 左右着「律是否为不易之根本大法」。 : 反面言之， : 律法的变动也未必仅有社会变迁这个因素。 : 毕竟历史研究是个别性的， : 你要将对唐代的历史诠释具体地运用到其他时空背景， : 甚至变成是通论性的，评价性的， : 那是很危险的...... : 评价我不敢说， : 但关於历朝历代的律法通论性的诠释， : 我也相信是有的， : 只是那恐怕不是你单单陈述一些历史现象就能掌握的。 呃，请循其本，我想你可能搞错问题， 我们是在讲「律」在传统中国法律体系内的位置， 是在讲「律」在传统中国文化里有怎样的形象， 不是在讲律的实际内容在历代之间究竟有没有改变过。 （至少我一直在讲的是这回事啦） 事实上唐律不能算是我的专长，我的兴趣反而偏重在明清， 不过你真的可以去看看历代正史刑法志以及政书里面对於律的记载与态度， 就知道我究竟在讲什麽，这绝不是随便把唐代的东西推广到所有时代。 最後，如果对法律史的研究不由对历史现象的掌握入手， 我实在不知道究竟应该从何入手。 : : 这是一种偏见，事实上我反对把唐律的位置摆得那麽高， : : 其实每个时代有每个时代的困难要处理， : : 唐律只是特定时代的产物，虽然後世有些人把他抬得很高， : : 但往往是没有针个每个时代的社会与国家官僚机制的特性作全面性的观照， : : 只针对律文与律文之间作比较而已， : : 更不用说其实很多都是带着托古改制的目的，像薛允升就是个好例子。 : : 个人认为作法律文化研究最忌把法律脱离时空背景与社会条件去看， : : 一律认为传统中国法自唐律以後就无甚可观者的学者， : : 往往连唐代的律令格式体系及其崩坏都搞得不甚了了， : : 这样如何了解宋代以後传统中国法翻天覆地的种种变化？ : 我不否认我对宋代以後没啥好感是带有情绪的偏见。 : 不过现在引的是唐代案例， : 即使在指涉的是「传统中国」， : 我很有意识到议题是摆在唐代， : 所以必须把讨论局限在唐以前， : 在唐律是什麽？如何形成？而不在唐律如何影响後世。 : 宋元明清，历朝历代各自有自己的时代隐忧， : 像你一提到「传统中国」， : 就要和稀泥的又引宋律，又引明制， : 这样是可以得到对传统中国律法的概观没错， : 但在我们的讨论中其实什麽也没说明清楚。 我每一段是要讲不同的事情，因为你每一段都反应出不同的东西， 并没有把所有东西都和起来讲，很多部分都只是打个比方， 就像你把当代的司法违宪审查拿来当比喻而已。 至於为什麽用以礼破律这个字眼，其实跟宋制并没有关系，我已经说得很清楚过了， 於兹不赘。 --

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