过年了，要回家了。XD ※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : 那你误读我前文的意思了， : 我也不认为宪法与礼在法阶层是相对应的位子， : 因此我说的是「宪法所要彰显的那个精神」， : 是那个东西才比较接近礼的概念， : 而他又在宪法......我也不敢说是之上、超验还是内蕴，这字很难下得精确...... : 在西方近代法体系里与传统中国法体系里并没有实际可以相对应的东西， : 在近代西方没有清楚意识到类似於「礼」的那个东西， : 而仅有他的...就说是半成品好了，没有具体经典得以诠释的伦理概念， : 而在传统中国则是没有作为国家组织法的宪法这种东西──是皇权，而非主权。 : 其反而可能比较接近的是前现代西欧王权与教廷并立下， : 教廷所挥动的那把神圣之剑──引据圣经钻研神学来确认规范概念， : 同样的在近代立宪主义， : 宪法的高度抽象化使得司法审查不可能直接援引宪法文本， : 当法官在说明特定法律违反平等权或是人身自由时， : 他必然会有其他的伦理评价渗入， : 是那个价值信念在决定着宪法可能是什麽， : 这同样都是要用到诠释的工夫将之转化， : 才能套入实定的法律。 : 在欧洲，近代的违宪审查就不用多说， : 前现代的教宗只是圣彼得的传人， : 上帝在地上教会的代理人， : 所以他必须清楚解说经典， : 但传统中国的「天子」不用， : 因此当无关敏感的权力政治时， : 他没有必要当众说明白， : 但也不代表没有其他的现实因素或内在规范去制约他， : 这边就扯远了...... 天子并非不负担说明白的义务，只是他不说明白也没有人能强迫他说明白而已， 但是如果他常常不说明白，那麽大家还是会认为这是件不对的事情。 更重要的是，通常天子都会交给像是三公九卿会议这样的机制去处理， 理由不必由天子自己讲出来，他只要在别人的结论上加以肯认或是稍作修改就可以。 : 拉回来......前面说的那个「其他伦理评价的渗入」， : 我还不知道有谁已经替他清楚的定性与命名， : 那真的是在认识与理解的光谱上一个难以捉摸的点， : 他没有粗糙到是在探求原初立法者的真意， : 也还没原始到是最低限度自然法或是基础规范...... : 所以下笔到那个地方我很犹疑...... : 至於司法权是否有「否定」立法权， : 那可能只是字词的感觉之争， 不是吧，该法律是否因之失效并不是字词的感觉， 若司法者能一般性地否定法律的效力，那麽立法权的行使自然是被否定了。 若是没有，则法律仍然存在，只是司法者选择在该个案上不予适用， 立法权的行使并未被否定。 不过这跟传统中国的运作形态有蛮大的差异就是了， 拿来比较可能会有很多问题。 : 但如果你也确认的确是有个案不予适用的情形， : 那麽我们的想法就是一样的了。 : 只允许个案适用再怎麽特别少见， : 但当面对社会变迁需要时， : 制度不仅在实际上，而且在理论上容许他的成立， : 那就够了。 并不是这样，任何规则都会有例外的情形， 个案逸出规则是任何法律文化都会出现的情形， 但若例外的数量多到一个程度，是否仍然能被称为例外就很堪虑了， 而数量很少的例外，更不能拿来当作原则性的精神来处理。 此外，只允许个案适用的话，通常不是因为社会变迁这种全面性的需求， 而是在个案中出现相当少见的特殊情事，而认为无修改一般性规定的必要， 才会将规范的改变只限於该特殊个案中。 若是因为社会变迁的需要，就会作出一般性的规范变动了。 : 你想唐朝律法制定不如我们今日抽象缜密， : 就刑法而言比如像是阻却违法、量刑空间等等「刑法理论内的例外理论」， : 「破」与「不破」， : 只是你有没有感觉到它在今日可能是立法的「外部成本」将之「内部化」； 呃，这一段我实在看不懂，不知道你究竟想表达什麽。 无论如何，就像我已经讲过的，在唐律的个案中， 拿出来考量的理由是律文里早已考量过的东西， 似乎没有什麽内部或外部的问题。 : 又其立国200余年，从初唐盛世到晚唐皇帝苦哈哈地窝皇宫像蹲苦窑， : 中间社会变迁之大，原本的律法早已背离原本依礼制律的那个「目的性」， : 则为了实际需要大量以敕令弥补律的不足， : 并不违背原初制律的动机， : 因此你也可以发现到， : 天宝以後编敕活动频繁於开元之前， : 这另外其实也可以说明皇室的衰落再也无力编定新法。 : 甚至我根本怀疑所谓「律作为不易之根本规范」， : 其实是拿今天的立宪主义去投射唐律...... 并不是，如果你多看一些传统中国的文献对所谓「律」、「定律」的描述， 就知道那样的想法是确实存在的，跟立宪主义无涉。 而天宝以後的编敕活动其实次数也不能算多， 正式有成立的应该不出三到四次。你可以参考刘俊文的作品。 我想一般学者解释安史之乱以後，尤其是两税法之後的律令格式体系的崩解， 都是拿你这样的理由，不过这实在有待商榷， 必须这样比较，盛唐时期的作为例外法的「格」的编纂， 其数量也不会比敕令少多少，编纂次数更是远超过晚唐的编敕， 因此重点不在是否必须出现大量的敕令，也不在社会变迁後如何如何， 而是律令格式的法典编纂这回事为什麽突然行不通或不必做了？ 而这跟官僚体制的重组（以各种使职为主）与中央对地方的支配力下降都有关系， 换言之，战争所带来的社会变化固然是远因， 但更直接的原因是要利用这些法典的机制发生了什麽样的变化。 相对来说，以律令格式的分工体系来看，敕要补不足的反而可能以令式为主， 律本身的问题反而不大。 其实礼治、教化优先的观念终传统中国之世并没有根本性的改变，就定律本身而言， 一直都没有发生过立法目的落後於社会思想的问题。 : 传统中国的确是有「祖宗家法」这一回事， : 但应仔细去析出他是在政治面向上的，是在攸关皇权的律文部份， : 而不是连无伤皇权的社会秩序维护的规范面向也包括在内。 : 不然很难说明初唐既有了〈武德律〉，干麻还弄个〈贞观律〉， : 〈贞观律〉之後还要重制〈永徽律〉，更弄个〈唐律疏议〉出来。 : 法规范明文这个骨架，向来就是目的与功能取向的， : 只是时代不同，目的性也不一样， : 对现代法律而言，资本主义与自然人权是他的血肉， : 但对传统中国法来说，或先局限在唐以前的律法好了， : 天道与皇权就是他的血肉...... 你可以自己比较一下历朝的律文，就知道一脉相承的部分是不是只限於攸关皇权的部分， 至少，唐律、明律、清律都是可见的，相关的比较作品也有不少。 武德律等诸律的实际内容已不可考， 因此严谨的说我们并不确切的知道究竟为什麽要弄那麽多版本出来， 不过依旧唐书刑法志的记载，大略还是可以看出， 武德律是承天下大乱後所定，可以想像因袭隋开皇律之处应该占多数， 很可能只是换个名字上阵。（这在传统中国还蛮常见的） 贞观律则是太宗一度欲复肉刑以减死罪的产物， 永徽律跟贞观律之间的差异就很有限了，开元律则跟永徽律甚至几乎没有差别。 （除去一连串改官名的过程） 这一连串的过程可以看作是唐初为立一代之法在律文上所作的几次调整。 就像北魏议定律令超过五次以上，明太祖议定明律也有三到四次， 在律文确立之後就有很长一段时间没有改变。（北魏是因为改朝换代） 至少从史书上所记的过程，跟时代变迁与社会变迁的关系都不大， 也看不出什麽比较重要的目的性的改变， 反而社会真的有重大改变的晚唐一直到五代、宋元，律文本身一直都没有有意义的改动。 : : 首先，到宋代三省制已经名存实亡，中书门下议事固然仍在， : : 但封驳之事已失其实。 : : 其次，其实宋代编敕的功能和唐代的格是类似的，并不是只针对个案， : : 又编敕跟中书门下议事没有关系，而是另外成立一个机关或团体去编修， : : 编敕跟敕是不一样的东西。 : : 但例的功能一直不被承认，在皇帝的诏书里一直强调不得以例破律， : : 断例的编纂也到南宋才正式确立，但一般对断例的态度可说是又爱又恨， : : 法司不能没有他，但皇帝认为这样会造成弊端。 : : 最後，这只是一个用语上的借用，不是真的拿不同时代的东西去比附， : : 相同点纯粹只有律文被律文以外的东西所取代。 : : 我举出以例破律只是要讲这样的说法并不是从现代法体系而来， : : 没有说两者是相同的事情的意思。 : 宋以後的律法制度我不予置评...... : 除了钱赚比较多，其他都在开倒车...... : 大概也是这样所以皇帝也必较不忌讳，也懒得掩饰功利与权谋吧？ 这是一种偏见，事实上我反对把唐律的位置摆得那麽高， 其实每个时代有每个时代的困难要处理， 唐律只是特定时代的产物，虽然後世有些人把他抬得很高， 但往往是没有针个每个时代的社会与国家官僚机制的特性作全面性的观照， 只针对律文与律文之间作比较而已， 更不用说其实很多都是带着托古改制的目的，像薛允升就是个好例子。 个人认为作法律文化研究最忌把法律脱离时空背景与社会条件去看， 一律认为传统中国法自唐律以後就无甚可观者的学者， 往往连唐代的律令格式体系及其崩坏都搞得不甚了了， 这样如何了解宋代以後传统中国法翻天覆地的种种变化？ --

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