※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : ※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : : 其实不会， : : 以现代法制所公认的法阶层理论来看， : : 下位阶规则的制定来自於上位阶规则的权威援引， : : 然而我们却不会难以理解法律既然已一准於宪法了， : : 为什麽还会被大法官或联邦最高法院法官， : : 以违反宪法精神为由就个案不予适用？ : : 这当中司法权并没有否定立法者， : : 而只是单纯认为个案的特殊性不予适用， : : 而其所赖以认定个案特殊性的标准是什麽？ : : 有人说就是从宪法抽象原文所彰显的原初立法者的精神， : : 有人说那是自然权利， : : 有人说那叫做基础规范...... : : 无论如何目的就是要融贯地解决一个现实的问题。 : 大法官在审查法律违宪的时候并非不否定立法者吧？ : 至少在我国目前或欧陆式的违宪审查体系是很明确的宣告法律无效或失效。 : 美国的违宪审查比较特殊，他不会直接去讲法律从此失效， : 但通常情形下大法官宣告不适用之後，该法律就形同失效了。 : 你讲的是违宪审查里面最特别的，就是法律本身不违宪，只是在个案适用上违宪， : 但印象中这样的情形并不多。 : : 连在现代高度抽象的法律适用上， : : 都难避免基於现实情境的考量而作出违背法律明文的裁断了， : : 唐律......虽然号称集传统中国法之大成， : : 但你看过也知道法文的密度与抽象程度还是不能跟今日相比， : : 制度上需要一个与时俱进的角色去适用法规范， : : 去贴近比法规范更上位的那个关乎伦理的标准， : : 於是，皇帝作为传统中国政治兼道德权威， : : 他承担了这个任务。 : : 一如中世纪的教廷诠释神学於教廷法中， : : 一如启蒙後的司法权诠释天赋人权於国家法律中， : : 我不否认作为两套规范体系， : : 礼与律间在实践上会有内在紧张在， : : 但说在逻辑上是两个对立概念，很奇怪。 : 我说的是相对，不是对立， : 在不同人的想法里面会有不同的相对位置， : 但无论如何，既然两者不同，在个案上的确是会出现以礼破律的情形。 : 若回到原本的个案，其实在个案中被特别拿出来讲的伦常观念， : 在原律文中是个已经考虑过的因素，否则就不会减凡人三等， : 至於为何至死者仍依常律，恐怕是基於人命为重的理由， : 既是如此，在立法时就已考量过的理由，在具体个案上又重复拿来考量， : 并得出了不同的结论，可见律文的考量已经被礼教的考量所推翻、取代， : 在此个案上是用礼而不用律。 : 宪法与法律的距离，与礼与律的距离还是有差距的， : 宪法与法律无论如何是被认为是在同一规范体系下的不同位阶， : 礼与律的关系或许不太容易用位阶去形容， : 如你所说，更像是两套规范体系，至於两者的关系， : 嗯，我觉得最好再多研究研究再来下定论。 那你误读我前文的意思了， 我也不认为宪法与礼在法阶层是相对应的位子， 因此我说的是「宪法所要彰显的那个精神」， 是那个东西才比较接近礼的概念， 而他又在宪法......我也不敢说是之上、超验还是内蕴，这字很难下得精确...... 在西方近代法体系里与传统中国法体系里并没有实际可以相对应的东西， 在近代西方没有清楚意识到类似於「礼」的那个东西， 而仅有他的...就说是半成品好了，没有具体经典得以诠释的伦理概念， 而在传统中国则是没有作为国家组织法的宪法这种东西──是皇权，而非主权。 其反而可能比较接近的是前现代西欧王权与教廷并立下， 教廷所挥动的那把神圣之剑──引据圣经钻研神学来确认规范概念， 同样的在近代立宪主义， 宪法的高度抽象化使得司法审查不可能直接援引宪法文本， 当法官在说明特定法律违反平等权或是人身自由时， 他必然会有其他的伦理评价渗入， 是那个价值信念在决定着宪法可能是什麽， 这同样都是要用到诠释的工夫将之转化， 才能套入实定的法律。 在欧洲，近代的违宪审查就不用多说， 前现代的教宗只是圣彼得的传人， 上帝在地上教会的代理人， 所以他必须清楚解说经典， 但传统中国的「天子」不用， 因此当无关敏感的权力政治时， 他没有必要当众说明白， 但也不代表没有其他的现实因素或内在规范去制约他， 这边就扯远了...... 拉回来......前面说的那个「其他伦理评价的渗入」， 我还不知道有谁已经替他清楚的定性与命名， 那真的是在认识与理解的光谱上一个难以捉摸的点， 他没有粗糙到是在探求原初立法者的真意， 也还没原始到是最低限度自然法或是基础规范...... 所以下笔到那个地方我很犹疑...... 至於司法权是否有「否定」立法权， 那可能只是字词的感觉之争， 但如果你也确认的确是有个案不予适用的情形， 那麽我们的想法就是一样的了。 只允许个案适用再怎麽特别少见， 但当面对社会变迁需要时， 制度不仅在实际上，而且在理论上容许他的成立， 那就够了。 你想唐朝律法制定不如我们今日抽象缜密， 就刑法而言比如像是阻却违法、量刑空间等等「刑法理论内的例外理论」， 「破」与「不破」， 只是你有没有感觉到它在今日可能是立法的「外部成本」将之「内部化」； 又其立国200余年，从初唐盛世到晚唐皇帝苦哈哈地窝皇宫像蹲苦窑， 中间社会变迁之大，原本的律法早已背离原本依礼制律的那个「目的性」， 则为了实际需要大量以敕令弥补律的不足， 并不违背原初制律的动机， 因此你也可以发现到， 天宝以後编敕活动频繁於开元之前， 这另外其实也可以说明皇室的衰落再也无力编定新法。 甚至我根本怀疑所谓「律作为不易之根本规范」， 其实是拿今天的立宪主义去投射唐律...... 传统中国的确是有「祖宗家法」这一回事， 但应仔细去析出他是在政治面向上的，是在攸关皇权的律文部份， 而不是连无伤皇权的社会秩序维护的规范面向也包括在内。 不然很难说明初唐既有了〈武德律〉，干麻还弄个〈贞观律〉， 〈贞观律〉之後还要重制〈永徽律〉，更弄个〈唐律疏议〉出来。 法规范明文这个骨架，向来就是目的与功能取向的， 只是时代不同，目的性也不一样， 对现代法律而言，资本主义与自然人权是他的血肉， 但对传统中国法来说，或先局限在唐以前的律法好了， 天道与皇权就是他的血肉...... : : 至於借以例破律来说以礼破律是不恰当的， : : 固然都是皇帝以敕的形式颁布， : : 但宋代敕例是经过中书门下制论封驳， : : 使其普遍地取代律。 : : 这跟天子引经典为论理依据， : : 颁下敕令就个案取代律， : : 并不相同。 : 首先，到宋代三省制已经名存实亡，中书门下议事固然仍在， : 但封驳之事已失其实。 : 其次，其实宋代编敕的功能和唐代的格是类似的，并不是只针对个案， : 又编敕跟中书门下议事没有关系，而是另外成立一个机关或团体去编修， : 编敕跟敕是不一样的东西。 : 但例的功能一直不被承认，在皇帝的诏书里一直强调不得以例破律， : 断例的编纂也到南宋才正式确立，但一般对断例的态度可说是又爱又恨， : 法司不能没有他，但皇帝认为这样会造成弊端。 : 最後，这只是一个用语上的借用，不是真的拿不同时代的东西去比附， : 相同点纯粹只有律文被律文以外的东西所取代。 : 我举出以例破律只是要讲这样的说法并不是从现代法体系而来， : 没有说两者是相同的事情的意思。 宋以後的律法制度我不予置评...... 除了钱赚比较多，其他都在开倒车...... 大概也是这样所以皇帝也必较不忌讳，也懒得掩饰功利与权谋吧？ : : 所以我觉得这个地方很有趣， : : 也许可以从整理引用该律的文件， : : 去找出当时他们心中的那把尺是什麽， : : 怎麽决定何为出罪？何为入罪？ : : 然後回过头来可以顺便看看， : : 当下一堆教科书跟法院判决常引以为谚， : : 是真有那麽一回事， : : 那一回事是真的有同一套或另一套的思维模式？ : : 还是根本就是口头禅...... : 呵呵，引以为谚的话，应该是一场误会。XD --

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