※ 引述《ahyang ()》之铭言： : 对不起，就当我是来乱的。 : 最近很忙，没有时间对这个很有趣的主题和大家一起研究探讨发表意见， : 我只想提一两个我浏览以後想问的问题和一两句很不负责任的意见。 : ※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : : 当然传统中国的律令并不能用现在的法律概念去理解， : : （虽然这点常识很多学者常常忘记） : : 但礼教的规定与律令在规范思维上的冲突在传统中国的思维里仍然存在， : : 刑、法、律，不管怎麽称呼，在传统中国的思维里仍然是与德礼教化相对而不同的东西， : : 在不同的思想家的体系里或有不同的位置与关系， : : 但很清楚的即使到唐代，律令已经完全依照儒家的观念去走， : : 还是不能完全做到有律令即依律令处理， : : 在具体个案上还是可以引儒家的经典取代既定律文。 : : 律在传统中国的思维里面本来就带着不易之根本规范之意， : : 而不是像皇帝一时的处分不得引为後比那样，有一般性的遵循义务。 : : 若照你所说，我们很难理解为何本来在制定时已经是一准於礼的唐律， : : 在个案的具体适用上还要再从礼的观点被排除适用。 : : 可见即使律文已依礼的精神制定，它还是跟礼是不同的东西。 : : 以礼破律这个名词也是我借用宋代以後常用的词「以例破律」而来， : : 并不是用现在的法律概念去理解的产物。 : 看完这段，我在想为什麽不把这里讲的「以礼破律」的礼当作中国式的equity？ : 这种方式对我们看这些史料会有什麽帮助或产生什麽误读？ 我对equity的理解不深，不敢随便发言， 不过，至少equity与common law的相对关系和礼与律的相对关系或有部分不同之处， 礼与律其实不完全是在同一个平面上的东西，唐代也有礼典流传下来， 说以礼破律，其实是在说以礼教的精神调整修改针对个案适用律文後的结果， 我想如果说如系争个案的处理方式或可说是类似於equity在common law体系里的运作， （对不起，因为我对英国法律史里equity的地位不太熟悉，所以不敢太过肯定） 但要说礼是中国式的equity这样的断语可能稍嫌太快一点。 : : 唐律里面绞刑是极刑吗？ : : 应该不是吧？在名例律里的顺序是绞、斩， : : 比对前面笞、杖等刑的排列都是从轻到重，应以斩罪为重。 : : 再翻开贼盗一开头的谋反、谋大逆等重罪，亦均以斩为重，绞次之，极刑应该是斩。 : : 傅柯写的是欧洲，但传统中国一直是以斩为重、绞为轻， : : 史书里面也有不少原犯斩罪後经皇帝赐绞刑或服毒的例子， : : 我想这一点应该是没有疑义。 : Foucault（在讲得是他吧？） : 探讨的主题（至少在Discipline and Punish这个阶段） : 主要想讲的是"现代性的"社会控制方式， : 是主权概念出现以後的"权力"的运作模式。 : 我因此有点看不懂讲中古欧洲和唐代社会， : 与这个的关连在哪... 我也不懂那个关连。我只是想指出唐律的规定究竟如何， 而传统中国法里的绞刑与斩刑的相对位置跟傅柯的论述可能不太一样。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 218.166.44.106