※ 引述《Escarra (还没想到)》之铭言： : ※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : : 准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依 : : 常律。(注一)即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶。以 : : 髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称 : : 五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之 : : 义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。(注二)今买得生被皇风，幼符 : : 至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。」敕(注三)： : : 「康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命 : : 之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。」(注四) : : 这样直接就......没意思...... : : 依唐律，死罪必须经过皇帝批准， : : 因此比附到现行法制， : : 兼有最终审判决与法务部长签准死刑执行的色彩。 : : 注一 : : 唐律疏义 卷23 斗讼 : : 诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤 : : 者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。 : : 议曰： : : 祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。当即殴击，虽有损伤，非 : : 折伤者，无罪。「折伤者，减凡斗折伤三等」，谓折一齿合杖八十之 : : 类。「至死者」，谓殴前人致死，合绞；以刃杀者，合斩。故云「依 : : 常律」。注云「谓子孙元非随从者」，若元随从，即依凡斗首从论。 : : 律文但称祖父母、父母为人所殴击，不论亲疏尊卑。其有祖父母、父 : : 母之尊长，殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不得殴 : : 之，辄即殴者，自依斗殴常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母 : : 、父母相殴，子孙之妇亦不合即殴夫之祖父母、父母，如当殴者，即 : : 依常律。 : : 注二 : : 五刑者，笞、杖、徒、流、死；即鞭抽、棍打、徒刑、流放、处死。 : : 春秋周书者，彰显的是传统中国法与儒家思想的紧密关系。 : 笞不是鞭，是竹板。徒也不是现在的徒刑，是移地强制劳动。 这边是我没读通......太粗枝大叶了...... 我一直搞不懂什麽是「楚」，原来是竹板。 : 原心定罪与春秋折狱本是汉儒面对以秦律为主的律令时「偷渡」儒家义理的做法， : 以经学的微言大义取代律令的原本精神。 : 本来唐律一直被认为是法律儒家化的完成品， : 由此看来，即使是被後世一直不断称颂的礼教法律的完美表现， : 在遇到个案的时候还是不能免去以礼破律的思维。 「以礼破律」的思维我并不是很认同， 法者，律者，不能以今日的「法律」之名去认识他。 若从传统中国法律规范的目的在皇权、家族与社会秩序的维护观察， 礼一直都是作为规范脉络的一环， 汉唐以後都是以礼作为最上位的基础规范， 所以也不算是「破」， 因此有一种历史解释是将礼当做一种习惯法， 但无论Law也好，Customary Law也好， 都是基於理解上方便的一种比附。 : : 注三 : : 敕者，皇帝在法例外下的特别命令或要说是临时处分。 : 其实只要是皇帝的命令都可泛称敕， : 并不一定是例外的情形，至於更具体的公文名称， : 像什麽时候该用制，什麽时候该用诰……等等， : 在唐六典里有记载。 : : 注四 : : 死刑分两等：斩刑与绞刑，就是砍头跟上吊。 : : 前者死的比较光荣，後者就比较不名誉，因此也是唐律的极刑。 : 你应该写反了吧？绞刑还可留全屍，斩刑才是极刑。 绞刑是极刑没有错， 一开始我的想法跟你一样。 但同样的现象也发生在中世纪欧洲...... 其时地背景的共同点都是在社会连结基於人身而非财产， 在中古欧洲先是日尔曼部落後是教会， 而在唐代很明显是以家族做连结枢纽。 关於不同死刑的意象， 在Facult的那本着作中有提及， 不过抱歉手边没有该书无法引述...... 印象是犯罪者死得越公开越惨烈， 越会激起观刑者的崇拜心理， 而受刑者也会自认为死得越风光...... 当然这两者是否能基於上述的共同点推论是还有论证空间的。 : : 为什麽？这也许跟〈规训与惩罚〉所言及的道理一样...... : : 既然出来了，就翻译补充一下...... : : 我原本的想像是，在两判决文本相互对照， : : 互为援引指涉中可以去找出「法律」的共相与歧异， : : 不仅是从判决文，甚至是从描述案例事实的前诠释阶段， : : 都可以发掘出一些有趣的「人与法律观、法概念」的议题。 : : 比如像因果关系判定， : : 唐代可没有DNA比对之类的高科技，所以定有保辜期限， : : 因此事实陈述中会有「三日而亡」这种今天看起来无用的赘言， : : 然而从另外一个角度去思考保辜制度， : 保辜跟DNA比对应该没有关系吧？ : 通常是说因为古代医学对於死伤与特定行为之间的因果关系未能清楚判定， : 所以才用这种方式规定。像戴炎辉就是把保辜放在因果关系里面去讲。 : 同时也寓有要求行为人负起责任， : 替被害人延医诊治的意思，要讨论跟中止犯可能比较扯得上关系。 您认真了......我重点在因果关系判断上的技术差异， 而不在DNA是否能够实用於因果关系的判断...... 哈哈......DNA我只知道他很霸道，很神奇。 : : 现行民事诉讼程序中有「後遗症」这个大疑义， : : 是否可以将保辜赋与新义， : : 理解成因果关系因难以判定而定下作为分配风险的权宜办法？ : 这也是老问题了，在现在的诉讼中主要是以举证责任的方式处理， : 保辜规定的本身并没有考虑到这层问题，而且时空条件与理论背景完全不同， : 与其硬要套不如直接在现行制度里面思考如何妥善处理。 这边我文字处理得不够好，有跳掉难怪会误解...... 我并没有硬要套的意思， 自始这就是一个举例，嗯......而且很不完整...... 直接抽象地说好了， 也许因为当代的强势法律系统不出英美法与欧陆法， 因此向来「法理学」的研究都只有在西方哲学传统下打转， 而转来转去都是在上帝、柏拉图跟笛卡尔之间， 反覆辩证着自由与正义，法律与道德，实定法与自然法。 不论是「恶法非法」或「最低限度的自然法」， 正义(Justice)概念总是被置於至高点， 然而正义是法的本质吗？ 或者正义仅仅是恰逢时势而搭上法律这班列车， 此後便与法律共生难分？ 又是否有太多当我们念法律时会认为绝对的、理所当然的东西， 其实站在更宏观的观察点观察仅仅只是种可以破除的意识形态？ 似乎，有别於基督教与希罗文化传统的传统中国法， 可以作为外部观察的参照。 至於保辜实际上是什麽？谁知道？ 判断因果关系说或是风险承担移转说不过是不相斥的一种或两种解读， 比附，因此才产生新的思维空间...... 又不是在搞考证，就算是考证， 考证本身就也有挥之不去的诠释学阴霾笼罩着历史学家...... 谁能真的确定董狐没有挟怨曲笔赵宣子？ : : 其实这个案例唐律已有明文，可能比较没有宝可以挖。 : : (不过其实还是有，只是没有较完整的想法，所以PO上来......) : : 也许下次找个边际案例， : : 看那时候的人怎麽援引《名例》中的： : : 「诸断罪而无正条， : : 其应出罪者，则举重以明轻； : : 其应入罪者，则举轻以明重。」 : 像这样已有明文的案子，都可以原心定罪不依律文处理， : 断罪无正条的规定最好不要当作现代罪刑法定的强行规定， : 而看作是关於引律判案的指导或训示规定会比较好。 唐律当然不可能会有现代性的罪刑法定， 但若说仅仅是判案指导也太贬低唐律的存在功能。 像唐律中也有关於官吏枉法裁判的处罚规定， 不管实然上其是否有足够的统治技术贯彻， 但在应然上会有这样的规范， 其思想上必然是有一形上的基石支撑。 就像站在後世的角度， 你不能因为我们这个年代的立委擅长打架跟作秀， 然後向警察报案十件有九件被吃掉， 就说我们的刑法理论不能发挥人权保障跟社会秩序维护的功能。 因此当时的人一定也受一套隐性的规则规范， 就算不会是内容上要不要举重明轻或举轻明重， 什麽情境下会被认定算是断罪无正条也是有其心证的， 一如今日法官在作事实认定。 其实唐律也最近觉得有趣才找了些资料， 我是比较想要将古今两判决文本摊在同一张桌上， 然後大家直觉性地来比较一下， 不同时代的法律思维与法律观的异与同， 而不是训诂与自由主义好...... BBS而已，干麻那麽认真啦！ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 218.169.62.181 ※ 编辑: Augusta 来自: 218.169.54.99 (02/02 01:31)