※ 引述《Augusta (对啦...我就是很无聊...)》之铭言： : 准律，父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等。至死者，依 : 常律。(注一)即买得救父难是性孝，非暴；击张莅是心切，非凶。以 : 髫丱之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称 : 五刑之理，必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之 : 义，原心定罪。周书所训，诸罚有权。(注二)今买得生被皇风，幼符 : 至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。」敕(注三)： : 「康买得尚在童年，能知子道，虽杀人当死，而为父可哀。若从沉命 : 之科，恐失原情之义，宜付法司，减死罪一等。」(注四) : 这样直接就......没意思...... : 依唐律，死罪必须经过皇帝批准， : 因此比附到现行法制， : 兼有最终审判决与法务部长签准死刑执行的色彩。 : 注一 : 唐律疏义 卷23 斗讼 : 诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非折伤者，勿论；折伤 : 者，减凡斗折伤三等；至死者，依常律。 : 议曰： : 祖父母、父母为人所殴击，子孙理合救之。当即殴击，虽有损伤，非 : 折伤者，无罪。「折伤者，减凡斗折伤三等」，谓折一齿合杖八十之 : 类。「至死者」，谓殴前人致死，合绞；以刃杀者，合斩。故云「依 : 常律」。注云「谓子孙元非随从者」，若元随从，即依凡斗首从论。 : 律文但称祖父母、父母为人所殴击，不论亲疏尊卑。其有祖父母、父 : 母之尊长，殴击祖父母、父母，依律殴之无罪者，止可解救，不得殴 : 之，辄即殴者，自依斗殴常法。若夫之祖父母、父母，共妻之祖父母 : 、父母相殴，子孙之妇亦不合即殴夫之祖父母、父母，如当殴者，即 : 依常律。 : 注二 : 五刑者，笞、杖、徒、流、死；即鞭抽、棍打、徒刑、流放、处死。 : 春秋周书者，彰显的是传统中国法与儒家思想的紧密关系。 笞不是鞭，是竹板。徒也不是现在的徒刑，是移地强制劳动。 原心定罪与春秋折狱本是汉儒面对以秦律为主的律令时「偷渡」儒家义理的做法， 以经学的微言大义取代律令的原本精神。 本来唐律一直被认为是法律儒家化的完成品， 由此看来，即使是被後世一直不断称颂的礼教法律的完美表现， 在遇到个案的时候还是不能免去以礼破律的思维。 : 注三 : 敕者，皇帝在法例外下的特别命令或要说是临时处分。 其实只要是皇帝的命令都可泛称敕， 并不一定是例外的情形，至於更具体的公文名称， 像什麽时候该用制，什麽时候该用诰……等等， 在唐六典里有记载。 : 注四 : 死刑分两等：斩刑与绞刑，就是砍头跟上吊。 : 前者死的比较光荣，後者就比较不名誉，因此也是唐律的极刑。 你应该写反了吧？绞刑还可留全屍，斩刑才是极刑。 : 为什麽？这也许跟〈规训与惩罚〉所言及的道理一样...... : 既然出来了，就翻译补充一下...... : 我原本的想像是，在两判决文本相互对照， : 互为援引指涉中可以去找出「法律」的共相与歧异， : 不仅是从判决文，甚至是从描述案例事实的前诠释阶段， : 都可以发掘出一些有趣的「人与法律观、法概念」的议题。 : 比如像因果关系判定， : 唐代可没有DNA比对之类的高科技，所以定有保辜期限， : 因此事实陈述中会有「三日而亡」这种今天看起来无用的赘言， : 然而从另外一个角度去思考保辜制度， 保辜跟DNA比对应该没有关系吧？ 通常是说因为古代医学对於死伤与特定行为之间的因果关系未能清楚判定， 所以才用这种方式规定。像戴炎辉就是把保辜放在因果关系里面去讲。 同时也寓有要求行为人负起责任， 替被害人延医诊治的意思，要讨论跟中止犯可能比较扯得上关系。 : 现行民事诉讼程序中有「後遗症」这个大疑义， : 是否可以将保辜赋与新义， : 理解成因果关系因难以判定而定下作为分配风险的权宜办法？ 这也是老问题了，在现在的诉讼中主要是以举证责任的方式处理， 保辜规定的本身并没有考虑到这层问题，而且时空条件与理论背景完全不同， 与其硬要套不如直接在现行制度里面思考如何妥善处理。 : 其实这个案例唐律已有明文，可能比较没有宝可以挖。 : (不过其实还是有，只是没有较完整的想法，所以PO上来......) : 也许下次找个边际案例， : 看那时候的人怎麽援引《名例》中的： : 「诸断罪而无正条， : 其应出罪者，则举重以明轻； : 其应入罪者，则举轻以明重。」 像这样已有明文的案子，都可以原心定罪不依律文处理， 断罪无正条的规定最好不要当作现代罪刑法定的强行规定， 而看作是关於引律判案的指导或训示规定会比较好。 --

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