经济分析在民事判决中之应用－以台北地方法院87年度诉字第1521号判决为例 法律经济分析在美国可说是法学界相当主流的学派，在英美法系国家，很多时候法官是基 於政策的考量，而做出判决的，因此他们比较能接受经济分析这套方法。 相对而言，自从欧洲大陆兴起法典化运动（例如法国制定民法的成文法典），欧洲大陆国 家的法律比较着重抽象性（例如把民法共通的问题拉出来制定民法总则），法律人花比较 多的时间研究法条的解释，形成一套法律的抽象理论（例如债务不履行的体系），总而言 之，欧陆法系的法官在下判决时，比较要考虑的是法律的释义学以及抽象的法理论（主要 参考最高法院的判例、判决以及学者见解）。换句话说，欧陆法系国家法官在下判决时受 到法条的拘束性比较大，这也是我国法学界对於经济分析方法比较排斥的原因。 然而法释义学有时而穷，就法条的解释而言，至少有文义解释、历史解释（依据立法者当 时的立法目的）、体系解释、目的解释（根据法律制定追求公平正义的目的，最适当的解 释方法）等，而且这些解释方法彼此之间也没有一定的前後优先关系，例如文义解释为解 释方法之起点，但未必是解释方法之终点。所以有时候法律解释就会产生争议，即便是法 律学者之间也未必会共识，这时候经济分析便可以派上用场！ 一般而言，目的解释追求的是当事人间公平的利益分配，然而公平这个概念往往是人言言 殊、没有共识，这时候往往就像英美法系一样，法官的判决就是基於政策考量，考虑要怎 麽判，当事人比较能接受，怎麽判才不会引起"副作用"（例如大法官认为人身保险不适用 保险法中复保险之规定，这个决定可能造成"金手指"，道德风险的副作用）。这时候经济 分析、赛局理论（game theory）就能帮助法官考虑不同决定的後果，使其从中挑选最适 当的决定。 台北地方法院87年度诉字第1521号判决中，法官正是运用这种分析方式，解释消保法第7 条第一项之「提供服务」不包括医疗服务，以下就介绍案件事实及法官的判决理由。 这个案子是民国85年10月间，原告甲女至被告乙男医师的诊所进行雷射手术，以减轻其高 度近视，手术做完之後，甲女右眼不但视力没有变好，甚至恶化到几乎要失明的地步，乙 医师之後虽又替甲治疗，并告诉他3个月後回来复诊即可。甲隔天即返回美国住居地，惟 回到美国後，右眼睛仍终日疼痛不已，之後於11月间在美国找另一位医生诊治，後来经由 这位医生为更换眼角膜手术，甲女右眼视力才恢复，而疼痛方慢慢解除。 因此甲就後来在美国的医疗费用、因眼疾而辞职这段期间减少的收入以及精神上的痛苦， 请求乙赔偿。 甲损害赔偿之请求法律上的根据主要有两个，第一个依消费者保护法第7条第一项规定， 从事提供服务之企业经营者应确保其提供之服务，无安全或卫生上之危险。第二项规定服 务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应於明显处为警告标示及紧急处理 危险之方法。第三项规定企业经营者违反前两项规定，致生损害於消费者或第三人时，应 负连带赔偿责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。被告乙为原 告提供视力矫正之受术服务，造成原告右眼近乎失明、疼痛，依上述规定纵使被告乙无过 失，亦应负损害赔偿责任。简而言之，若医疗行为可适用消保法第7条，则被告乙对於甲 之损害即负无过失责任。 第二个请求赔偿的法律根据为民法侵权行为的损害赔偿请求权（民法184条、193条、195 条）或契约法上的请求权（民法227条）。在这种情况下，被告乙就甲之损害仅负过失责 任，即被告乙能证明其无过失，即可免责。 法院最後是认定被告乙应负损害赔偿责任，而采用的法律基础是契约上的请求权跟侵权行 为损害赔偿请求权。然而法院认为医疗行为并不适用消保法第7条无过失责任之规定。在 本案中，法院「医疗行为不适用消保法第7条之规定」之见解尚无决定性之影响，因为本 案中法院最後是认定乙有过失，故被害人仍得依民法侵权行为或契约法之规定请求赔偿。 本案之见解，即医疗行为不适用消保法第7条之规定，对於之後医疗纠纷的案子可能会有 决定性的影响，因为假如在下一案子中，被告能证明其确实无过失，则医疗行为是否适用 消保法第七条规定，就会影响到被害人是否能求偿了！ 法院从经济分析的角度认为，若对於医疗行为课以无过失责任，那麽将会产生"副作用"， 即医师将采取比较安全但效果不显着的治疗方式。 以冠状动脉阻塞为例，现代医学所可能采行之医疗行为，概为药物控制、绕道手术、气球 扩张几类，其中以绕道手术危险性最高，药物控制危险性最低，但为治疗病患起见，有时 医生仍得选择危险性较高之绕道手术，今设若对於医疗行为科与无过失责任，医师为降低 危险行为量，将倾向选择较不具危险之药物控制，而舍弃对於某些病患较为合适之绕道手 术，此之情形自不能达到消保法第一条第一项所称「为保护消费者权益，促进国民消费生 活安全，提升国民消费品质，特制定本法。」之目的甚明。 再者就病患之角度观之，无过失制度无法鼓励潜在被害人提高注意程度，过失责任制度则 可，故两者相较，在过失责任制度下之病患，有较高比例会提高注意度以配合医疗行为。 由此亦见无过失责任制度适用於医疗行为，对於整体医疗品质之提升，未必会有所帮助。 假如我们认为医师在为医疗行为时应尽最大的注意，的确应该对其科以无过失责任，因为 对他科以过失责任时，他只会做法院观察的到的防范措施（因为如此一来，他就会被法院 认为无过失而免责）；若对他科以无过失责任的话，他不仅会做法院观察的到的防范措施 ，而且也会做法院观察不到但他自己知道的防范措施（因为此时一旦出事了，医生就要负 责）。总而言之，对医疗行为科以无过失责任，的确会使医生提高注意。 然而在无过失责任制度，医生要防范损害的发生，除了提高注意外，还有一个更简单的方 式，就是防卫性医疗，即采取比较"温和"的治疗方式，或对於一些危险性较高的病人，乾 脆找一些藉口把他们给推掉（例如病床不够）。如此一来，原本对医疗行为科以无过失责 任的用意（加强对病患的保护）反而落空了！ 也许有些人会说，医生相较於病患一般而言是经济上比较优势的一方，而且他们可以透过 保险制度来分散赔偿的风险，所以对於医疗行为科以无过失责任并不过分，并且经由保险 可以解决防卫性医疗的问题。 对於上述说法的回应，第一医生投保保险尚未普及，因此防卫性医疗的问题仍然存在；第 二，即便保险制度真能解决防卫性医疗的问题，但医疗费用必然跟着水涨船高，最後还是 由消费者（即病患）负担成本，这对於病患而言未必会比较有利（这有点像David Friedman书中举的例子，政府强制租房契约要保证最低生活水准，要有瓦斯、暖气之类的 ，结果导致租金上涨，比较穷的人租不起房子）。 从这个判决可以让我们知道经济分析无疑是为法律学者开了另一扇窗，法律人除了传统的 文意解释、公平正义的"法感"（sense of justice）、比较法的研究外，也必须了解判决 对於社会的影响，而经济分析正提供了研究这种影响的方法。 （全文结束） --

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