※ 引述《ahyang ()》之铭言： : 我必须先声明我不是法实证主义者， : 但是我认为juotung在回覆里对法实证主义的批评或攻击并不正确。 这只是一个尝试 先看能不能说出个道理来再说吧 有点长 不能简单扼要的回答问题是我常有的毛病 多包涵吧 : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : 如果你有注意到我的用语的话 : : 可以发现我会用「法实证主义...」而非「法实证主义者...」的用语 : : 在提到认知主体时 : : 我会说「观察者」，而不是「这个法实证主义者」 : : 因为一个理论被提出来之後 : : 这个理论会怎样被理解、怎样被使用 : : 就跟这个提出者分离了 : : 理论有自己的生命、自己的命运 : : 如果你光从提出者的角度 : : 去观察法实证主义这个现象 : : 反而是错误的 : 我不太懂你这里讲"法实证主义这个现象"是什麽意思。 : 我认为你在这里已经把法实证主义者的理论性描述， : 和法实证主义者正在描述的实践两者混淆。 : 你已经把两者都叫作法实证主义。 : 使用某理论解释现象，跟使用某理论处理实践问题，这是两回事。 : 我已经说过我认为法实证主义者最糟糕之处， : 就是他们其实拒绝"在他们的法理论中"对任何实质的法律问题提出处理方法。 : 但是凭这点并不能说，他们对法律实践的观察而提出的理论描述就是错误、无用的。 : 而且，他们不在"法理论"中处理实质论争的问题， : 也不代表他们不处理这些问题。 这里有两个层次 其一 法实证主义在那里 其二 「持一定研究方法的研究者」以「法实证主义」作为观察对象 你把回答限定在〈其一〉的部分 而我所做的 只是试图告诉您 我们在做的讨论 其实都是〈其二〉的观点才对 研究，一定会伴随着研究的方法 而我的习惯是会先把我的研究方法说清楚 我会先告诉您， 我是用什麽方法去看待这些摆在我面前的资料才获得如此这般的结论 这也就是说 我不会告诉您「这就是法实证主义」 我的说法会是「以...的方法来看、在...前提之下，这是法实证主义」 您告诉我说「这就是法实证主义」 而没有告诉我， 您何以如此直接的看待您所观察到的资料就是法实证主义的全部？ 我受的研究方法的训练告诉我 即使您不说 您也一定有自己一套研究方法 但最怕的是 您可能没有意识到「自己已经用特定的角度去看资料」这件事 也就是说，您以为自己在做〈其一〉的讨论 而实际上却是做〈其二〉的讨论，而不自知 （接後面的说明） : : 就如同试图从释迦摩尼的原始教义去理解现在的佛教现象一样 : 反过来也一样成立啊， : 我在说的就是你不能用"现在的佛教现象"，来理解释迦摩尼的教义。 : 释迦摩尼甚至会拒绝承认现在的"佛教现象"， : 是他的教义的实践。 法律就是法条吗？ 一个警觉性高的法律人， 我想是不会把诸如法官的判决这种法律的实践漏掉的 那...为什麽在法实证主义的场合 法实证主义可以脱离法实证主义的实践而被理解呢？ 如果我们切入的观点只是〈其一〉的话 也就是说把法实证主义仅仅认为就是肇始的学者们所提出的那一个学说 那很显然就是犯了与「法律就是法条」同样的问题 好比法官把立法者解释当作唯一正确的理解法条的观点一样 承前一大段的讨论 从一个〈其二〉的角度切入 法实证主义和法实证主义的实践 应是不能加以割裂的 只有在这样的前提与观察方法之下 我们才算看到了法实证主义的全貌 经典是死的， 经典对於「法实证主义是什麽」这个问题所能提供的东西，也有其局限 去探讨「大家对於经典怎麽理解」、「这种理解实际上如何被运用」 才是突破这个局限的方法 相反的 若非他实际展现其如何被运用 那些对於法实证主义的定义与文字 只是一些蕴含所有可能的解释的符号而已 回到释迦摩尼的例子来看 您认为不能从「现在的佛教现象」去理解「释迦摩尼的原始教义」 但我以为正好相反 如果存在一种针对「释迦摩尼的原始教义」的实证研究方法的话 那一定只有上面的这一种 其他种的方法都是研究者自己的幻想 上面我所谓的「幻想」 指的研究问题的方法本身，欠缺一种人以外的判断标准 大家公说公有理、婆说婆有理， 到最後只能以一种「智者的一致性」来充当最後的裁判 这是一种幻想 （请留意，我说幻想，但我并没有说幻想出来的东西是错误的） 到头来 如要避免幻想的话 研究「释迦摩尼的原始教义」 变成是研究「这些都打着释迦摩尼原始教义的旗号的宗教实践」的同义词 这其实和法实证主义的精神是相同的 把研究「法律是什麽」转换成「打着法律旗号的社会实践是什麽」 所以 这些自称为法实证主义者们实际上辨识出的法律现象是哪些 和法实证主义的定义为何 这两者 如何能够分开来看呢？ 或许吧 如果您说 「抱歉，你们那样的说法根本是误解了法实证主义」 「法实证主义应该是....」 那对於一个「法实证主义的研究者」而言 可能会记上一笔「ahyang --- 基本教义派」 他只会把您当作整体现象之一而已 就如同法实证主义者观察「法」的情形一样 : 我想"澄清一下"：我们现在在讨论的是：在"社会科学"的领域中， : "纯粹中立的观察者"，所作得"纯粹客观描述"是否可能？ : 法实证主义者会跟你说：可以。 : 即使所描述的现象是评价性的实践。 : 而你说：不可能，描述评价性的实践本身即有评价的成分。 : （我可以说：我还在想...） : 我的"澄清"在讨论上有功用吗？ : 我提出这个"澄清"代表我已经选边站了，而不是中立的描述吗？ 我提两点意见 第一 无论法实证主义者说他可不可以中立 我们都不应该轻易相信 我们应自己想办法弄清楚他们「实际上有没有中立」 他们自己也有可能弄错的 就像即使是释迦摩尼自己跟你说他的教义是如何如何 你也得保留一下、别那麽快下定论 因为他也有可能弄错的、甚至为了什麽理由而隐藏真意 （例如民法86-89条的情况） 第二 纯客观的描述 我认为是不可能的 所以一个陈述者应该努力试着把自己哪里选了边站说清楚 至少让自己的说法是可检验、可以follow的 : : 就像法实证主义在观察法律实践时 : : 仅仅关心「这些都被叫做法律的的修辞」背後是什麽意思一样 : : 当法实证主义本身要被描述的时候 : : 我们也应该仅仅关心「这些都被叫做法实证主义的修辞」背後究竟是什麽意思 : : 这样论理上才能一贯 : : 这一点就是我跟你最大的不同点了 : : 我认为在社会科学中「what」和「how」是不能一刀两断的 : : 方法与内容是互相指涉、互相限定的 : "如果你有注意到我的用语"，并且注意到我行文的编排的话， : 你应该说这是你跟法实证主义者的不同。 我认为这是法实证主义者自己弄错了 他们自以为可以保持中立 实则并不存在这种可能性 但撇开他们有没有保持中立的问题 如果一个批评者能指出其理论之所以能正确的前提及前理解 这都不能说是有问题的批评 例如甲说「我是王小明」 乙对他说「你是王大明的儿子」 甲可能吓了一跳，因为他根本不知道自己就是王大明的儿子 但无论他知道不知道、无论他是出於故意或无知而承不承认 对於他是不是王大明的儿子这件事的真伪 不会有任何的影响 再者，他是王大明的儿子这件事曝光了之後 王小明也依然是王小明 同样的 法实证主义不会因为他的必要前提被别人指了出来 就从此变成了别的东西 反而其内容变得更丰富 : : 呵呵 : : 正如我前面所讲的 : : 在社会科学中把「是什麽」和「怎麽做」分离 : : 或许并不是个合理的做法 : : 在社会现象中的「是什麽」本身就不是静观的了 : : 你选择的定义系统、观察方法、切入角度本身 : : 就已经隐含了一定立场、已经选了边站 : : 例如为什麽偏偏道德、政治和法律就可以被区分为是不同的社会实践？ : : 如果这个区分本身并非静观所得 : : 则看来法实证主义把焦点集中在他所选择的标的上的行为 : : 也并非那麽的中立 : 这是典型的诠释论者的观点。 : 但是问题在於，法实证主义者并非否认他们在方法论上选边站， : 他们是否认在社会现象中的价值冲突选边站。 : 而诠释论者把这两种"选边站"或"评价活动"混淆。 : 诠释论者法实证主义者的典型批判是这样的： : 如果你没有对社会现象中（例如，法律实践） : 的关键成分（例如：立法活动）事先评价这是"关键的"， : 你无法从"社会现象"中辨识出"法律"。 : 所以你已经在法律实践选边站。 : （在某案中法院应依实际有效的成文法判决， : 不管从道德、政治的评价来看是否是恶法） : 我必须说这不是法实证主义者的立场。 : 不然，只以我比较熟悉的Hart和Raz为例， : 他们也不会在道德议题、实践理由(practical reason）问题上， : 花这麽多功夫研究论述。 : Hart也不会认为法律规则用尽时，法院有discretion， : 或者Raz也不会认为法律的权威性仅在於提供一种service， : 当你有比法律告诉你在当下行动中的实践理由更正当的实践理由， : 法律对你就没有权威性了。 : 他们的立场（选边站）仅在於"法律与道德是否有必然关连"这个问题上。 : 如果要批评 : "为什麽道德、政治和法律可以被法实证主义者区分是不同的社会实践， : 这样做不就已经选边站了吗？" : 我认为这样的批评是失败的。 : 失败的原因在於对法实证主义理论的误解， : 并且把方法论上研究、描述方法的好坏评价， : （法实证主义在解释法律实践活动上，是个好理论还是错的理论？） : 等同於对这个方法所描述现象的好坏评价。 : （依据法实证主义我们所理解出的"法律"，这个法律好还是不好？） 我这麽说好了 问题一：请问这些法实证主义者自己说自己有无中立？ 问题二：请问这些法实证主义者事实上有无中立？ 我认为您可能混淆了二者 并把问题一的答案 拿来回答我问的问题二 问题一是个「方法论史」的问题 问题二才是个「方法论」的问题 除非我们今天的问题是「请问Hart、Raz对於的法实证主义的说法为何？」 这才是个历史问题 否则，针对这一个问题的答案 并不能拿来回答「如何正确理解法实证主义」这个问题 回到前面的讨论 我觉得您可能把我想要追求的目的弄错了 我的目的并非想要指出这是否是个好理论、 或他们这些法实证主义者究竟说了些什麽 我关心的是更深刻的问题： "Did they tell us the whole story?" 所以我的焦点都集中在诸如： *对於研究法实证主义的我们而言，到底怎麽定研究的对象及范围？ *这个理论是否还在发展、实践中？ 又其是以怎样的型态发展、被实践？ *这个理论是否隐含着自我指涉、自我矛盾， 以致於还有需要被澄清的方法论前提与操作模型？ 当我提出以上的疑问的时候 我并不是要主张法实证主义是个错误、或不好的理论 也不是要主张依据这个理论所得到的结果是错误的、不好的 我关心的只是：「作为一个研究者，我是否观察到了这一个对象的全貌？」 或更精确的说：「是否尽可能的穷尽了一定方法下的观察？」 因此，我质疑法实证主义者在挑选「法律现象」， 实际上有有大小眼、选边站的嫌疑时 这并不意味着我主张「这样的法实证主义是错误的」 我关心的很单纯只是：「这样来理解我们观察到的法实证主义是否更正确」 所以我前面会说「即使他们自己说自己完全中立」也一样 因为我关心的是他们到底事实上有没有中立 : 除非你能够证明：纯粹描述社会现象是不可能的，描述就会对社会现象造成影响。 这里您好像把我的两个问题，通通混在同一个问题了 我稍微澄清一下，我说的是下面两个不同的命题： 1.不预设立场的纯粹描述所观测到的现象，是不可能的 （不存在一个脱离观测主体的现象、不存在一个脱离主观的对於现象的描述） 2.描述本身也是一种社会实践， 而此一描述又会反过来影响在其後的、对於同一类社会实践的描述 （不存在一个绝不与其他社会实践交互作用的社会实践） 您後面的问题 应该仅是针对2.而言的 : 能够超越"我相信"的层次，否则，法实证主义者也会告诉你： : "我相信"观察并不会对社会现象造成影响， : 而我的理论帮助澄清、解释了某些社会现象。 因为您一直咬着这个问题不放 我也不好意思一直死赖着不说 不过必须先声明的是 我对这个问题并没有把握 只得献丑一下 我会在此一讨论的後面回应一下这个问题 不过碍於时间，只能稍微谈一下就是了 : : 好比说考律师 : : 我限定只有我看得顺眼的人才有资格报考 : : 报考之後，我说我会公平公正公开的批改这些人的考卷一样 : 我认为这例子不对。 : 首先，法实证主义理论所描述法体系辨识法律规范的方法， : 例如，Hart的rule of recognition : 我们用ROR这个概念来理解法体系如何将法律规则与道德规则及其他社会规则区分， : 这并非他的理论本身提供了辨识出用在法律实践中的法律规则的方法。 这点我并不是很赞同您的说法 这个ROR本身虽说「没有提供辨识出在法律实践中的法律规则的方法」 这仅是指它没有提供一个「已被确定、特定了」的辨识结果 但是就其本身而言 已可说是指出了要研究这个问题所必须遵循的理解脉络 好，就算是Hart自己说ROR是一个「事实」好了 可是我们要怎麽正确理解这一个「事实」呢？ 一百个学者对於同一个「事实」的词，可能就有一百种用法 这里的「事实」指的真的是一般所谓「不受观察主体限制的客体」吗？ （单纯的「摆在那里」的事实真相） 如果真是这样 那何必多此一举，去主张「辨识的方法」？ 难道，一个不受主体影响的东西，会因为主体的条件而变动？ （或许，只能用一种「通灵」的方法获致...就像...我们的大法官一样...） 反过来说 如果Hart的确主张了某种特定的理解脉络（他必然要如此做） 我们是否应认， 这个「事实」， 应该是我前面所言的，「持一定研究方法的研究者」所得之事实； 而非一个「独立於研究者之外」、「与研究者绝对无涉」的事实？ 除非Hart是灵媒，可以洞见真实 否则所谓的「事实」 一定得理解成「特定观察方法下的事实」 到头来 这个理论虽然把最後的裁判归结到了一种「事实」上 但 1.这个「认定我们要以事实为准」的动作本身 2.辨识哪些事实才是我们要观察的事实这一点 却仍然是主观的 在1.中 使得当事实与其他学说（例如自然法学说）不一致的时候 能让事实脱颖而出 使得本来只是「二者不一致」的东西 成为「一对一错」 这是实证论的一种经验主义的传统 但他本身并不能说明，何以「事实」有这麽大的权威 在2.中 若非思维活动先介入 我无法想像何以现象可以脱离一片浑沌而出现「我们所关心」的焦点 忘了是在哪本书看到的一个例子 他说例如一个纯粹客观的观察者 观察一个十字路口中，行人、车辆在红灯亮起时就会停下来的现象 当他完全不参照这些行人与驾驶本身对於此一红灯的信号的理解时 这个观察者就可以客观的纪录这一个现象 但我必须反驳的是 即使在上述的情形中 此一观察者仍然预设了「红灯与人的行为有某种内在关联性」 否则，他就不会偏偏「挑选」这两个现象做观察 一个空洞的符号和无意识的行为之间 是没有意义可言的 : Hart只说，ROR在法体系中究竟是什麽是事实问题， : 并且後来承认，ROR可以安置某些道德或政治价值。 : 法实证主义者可以被批评：他们没有做任何的empirical research， : 没有讲清楚ROR到底是什麽，也没办法证实真的有区分法律与其他社会规则的ROR， : 甚至可以说，ROR根本是个错误的理论， : 因为Hart误以为法律规则的有效性一定要基於某个其他的规则， : 而ROR本身又必须仰赖社会实践中的convention或consensus， : 但实际上可能根本没有这些convention； : 或者我们真正观察法律实践上发现有好几个互相排斥的ROR。 : 但是在这里说"法实证主义（或法实证主义者）认为是法律的才是法律"， : 这已经曲解法实证主义或法实证主义者的理论了。 : 法实证主义是认为，被法体系辨识出的法律才是法律。 : 法实证主义是提供我们了解法体系的这种活动的方法。 : 这个方法当然是可挑战的。 : 其次，如果法官或律师使用"法实证主义"理论， : 从事实中去找ROR，并且藉此区分出法律规则， : 这也完全没有"只有我看得顺眼的人才能考律师"所影射的任意、武断性。 : 而且法实证主义本来就承认可能有找不到法律规则的情况。 : 我目前是认为：法实证主义的优点同时也是它的缺点： : 它告诉我们是法律效力的来源决定了规则的法律性，（描述法律是什麽） : 但是没有告诉我们遇到实际的价值冲突时，法体系是如何解决的。 : （评价法律应该是什麽） 您的质疑有二，以下一一回应 您认为： 1.主张「被法体系辨识出的法律才是法律」 和主张「法实证主义（或法实证主义者）认为是法律的才是法律」 二者是不同的 在此回应您前面一直有的质疑： 试想下列的例子： 甲跟乙去吃饭 甲问乙想吃什麽 乙说：「看你啊！」 甲说：「吃牛肉面好了。」 此时，决定吃什麽的是谁？ 您认为是最後的决定者甲 但我却认为是提出决定方法的乙 那我们俩谁对？ 我不知道 或许两个都对，因为只是判准不同而已 但在以下这一个情况、在动态的观察上 你我的主张可能就会分出差异了 且看另一个例子： 甲跟乙去吃饭 甲问乙想吃什麽 乙说：「看你啊！」 甲说：「我也看你！」 这就是我从一开始到现在最大的疑问了 （也是一直被您紧咬不放的部分） 法实证主义者，预设了他自己是「唯一的」观察者 但他这个观察者，本身却「也可能」被另一个法实证主义者观察 也就是说观察者本身，可能同时也属於被观察现象的一部份 当这个学说在样本社会中形成一种思潮（主义）时 这个自我指涉的影响会更加严重 当我们立於他们之外去观察他们的时候 我们就可以观察到一堆法实证主义者也在互相影响彼此所认知的法律 此一自我指涉的情形 在理论的肇始者的论理中 只是潜在的 也就是说，即使有自我指涉，问题也并不大 理由是：「这样的观察者在当时本来就只有他一个嘛！」 但这样的理由 并不意味着其自我指涉的状态就不存在 这个自我指涉本身，会因为学说本身或其结论、应用的提出 而脱离潜在，成为其继续发展、实践的要素之一 这就是我所说的「提出描述的本身也会影响其他人的描述」的意思 此时 「法体系」，变成是建构的终点 而非原本预想中的起点 「法体系」永远在超乎一个观察者的观察、 永远在受各种社会实践（当然包含法实证主义者的各种实践）的再形成 它不但是终点 而且是没有终点的终点 由於现象总是仍在发展中 现象被我观察到时，现象早已成为过去 对於这个旧现象所提出的观察报告本身， 又会加入现有的现象、并相互作用 所以你主张「被法体系辨认出来的法律才是法律」就不正确了 因为： 第一，你观察到的现象已经过去了 即使你的观察完全正确，它也不再与现在的「法体系」相符了 第二，你提出的这个观察成果本身也会影响新做的观察 对於一个要以实证的观点来检验你说的对不对的人 在逻辑上也无法再现你所观察的实证现象 进而无法（以实证的方式）检验结论的真伪 在这一个动态的角度上 我影射这个观察成果是「（这一个）法实证主义者的法律」 或可谓名符其实 因为到头来，它仍然受限於特定的观察者的观察 这里我愿意再重复一次 我并非意指法实证主义是错误的理论 我只是希望找到一个较能正确理解它的方法与角度 （以下是您质疑的第二点） 2.「只有我看得顺眼的人才能考律师」的说法显示一种任意性 但法实证主义并不具有这种任意性 我的看法是 或许是因为您用「任意性、武断性」的用词来理解我的说法 这才促使您反对我的主张 如果您用中性一点的用语 例如「假言式的」、「有条件的」、「前提尚未被证实的」 或许您对此又会有不同的感受 : : 我的看法则是 : : 观察和区分是同时出现的 : : 没有观察就没有区分，现象是中性的、也只有此时是中性的 : : 甚至我们可以说，不存在一个观察以外的现象 : : 另一个角度来说 : : 有观察才有区分 : : 特定的观察产生特定的区分 : : 或者反过来说 : : 有区分才有观察 : : 特定的区分是被特定的观察所找到的 : 我曾经这麽想过，但我现在则还在怀疑。 : "不过法实证主义者不同意。" : 当我在做上面这句描述时，我选边站了吗？ 嗯...这个问题很像法学方法中的老问题 即「适用与解释」或「描述与评价」是否是两组独立、不相牵扯的概念的问题 值得厘清的是 两概念可以「区分」 仅仅是指两个概念在思维上是否可以被特定的辨识出来的问题 但「独立」、「不相牵扯」则不然 除了两概念可以「区分」之外 更要求彼此不能有形式上伴随出现或内容上连动影响的情况 所以 即使指出「适用」和「解释」可以被区分 或「描述」与「评价」可以被区分 但这仍然没有回答「适用与评价之间究竟有什麽样的关系」这个问题 （描述与评价的问题亦然） 故 除非您有办法说明「适用并不当然蕴含解释」、「描述并不当然蕴含评价」 否则 您很难直截了当地说自己并没有「选边站」 : : 我说「我相信」 : : 是因为这个问题是个大哉问 : : 我自己也没把握 : : 再者 : : 从一个不预设立场的角度来说 : : 图一、图二、图三三个不同模型 : : 究竟哪一个才是对於现象合理的说明模型是需要加以论证的 : : 也就是说 : : 如果不加思索就采取图一、图二的任一种 : : 也是不负责任的 : 你最後这句话已经是你的信念和评价了。 : 这并不能表示：用图三来看事情真的就比较负责任。 我倒觉得，我呛明了讲说这是我的信仰 而没有随便胡诌一个理由来搪塞 这并不是什麽不负责任哎...呵呵 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.223.9.193 ※ 编辑: juotung 来自: 61.223.9.193 (12/13 17:52)