我必须先声明我不是法实证主义者， 但是我认为juotung在回覆里对法实证主义的批评或攻击并不正确。 ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : ※ 引述《ahyang ()》之铭言： : : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : : 这样似乎把理论只当作是一种只会单向进行的东西 : : : 好像自然科学一样 : : : 观察者是独立於被观察的现象之外的 : : : 但是在社会科学的领域中 : : : 「描述叫做法律的社会实践」本身就是一种足以改变描述法律的社会实践的社会实践 : : : 这是一种自我指涉的结果 : : : 他迫使我们必须不断的站在新的高度看事情 : : : 即使他宣称「这只是描述」也一样 : : : 而且这个描述还会干扰新的「叫做法律的社会实践」 : : : 成为新的实践的一部份 : : 比较radical的法实证主义者会跟你说： : : 你前面讲的这些东西，是因为你以为lawyers一定会是legal philosophers。 : : 我们法实证主义者，特别是exclusive legal positivists， : : 是legal philosophers，虽然我们之中有些人也够聪明， : : 可以同时是legal philosopher、lawyer甚至同时也是moral philosopher。 : 如果你有注意到我的用语的话 : 可以发现我会用「法实证主义...」而非「法实证主义者...」的用语 : 在提到认知主体时 : 我会说「观察者」，而不是「这个法实证主义者」 : : 因为一个理论被提出来之後 : 这个理论会怎样被理解、怎样被使用 : 就跟这个提出者分离了 : 理论有自己的生命、自己的命运 : : 如果你光从提出者的角度 : 去观察法实证主义这个现象 : 反而是错误的 我不太懂你这里讲"法实证主义这个现象"是什麽意思。 我认为你在这里已经把法实证主义者的理论性描述， 和法实证主义者正在描述的实践两者混淆。 你已经把两者都叫作法实证主义。 使用某理论解释现象，跟使用某理论处理实践问题，这是两回事。 我已经说过我认为法实证主义者最糟糕之处， 就是他们其实拒绝"在他们的法理论中"对任何实质的法律问题提出处理方法。 但是凭这点并不能说，他们对法律实践的观察而提出的理论描述就是错误、无用的。 而且，他们不在"法理论"中处理实质论争的问题， 也不代表他们不处理这些问题。 : 就如同试图从释迦摩尼的原始教义去理解现在的佛教现象一样 反过来也一样成立啊， 我在说的就是你不能用"现在的佛教现象"，来理解释迦摩尼的教义。 释迦摩尼甚至会拒绝承认现在的"佛教现象"， 是他的教义的实践。 我想"澄清一下"：我们现在在讨论的是：在"社会科学"的领域中， "纯粹中立的观察者"，所作得"纯粹客观描述"是否可能？ 法实证主义者会跟你说：可以。 即使所描述的现象是评价性的实践。 而你说：不可能，描述评价性的实践本身即有评价的成分。 （我可以说：我还在想...） 我的"澄清"在讨论上有功用吗？ 我提出这个"澄清"代表我已经选边站了，而不是中立的描述吗？ : : 就像法实证主义在观察法律实践时 : 仅仅关心「这些都被叫做法律的的修辞」背後是什麽意思一样 : 当法实证主义本身要被描述的时候 : 我们也应该仅仅关心「这些都被叫做法实证主义的修辞」背後究竟是什麽意思 : 这样论理上才能一贯 : : 我们这些主张法实证主义的法哲学家，最大的贡献在於澄清一些用语和概念， : : 我们是很形式的在观察这个法律实践， : : 告诉你们这些法律人，你们那些修辞的背後其实是在做什麽事。 : : 但这不代表我们在描述你们在干的事的时候， : : 我们已经在实质的论争里选边站。 : : 化学家可以描述厨师在厨房里作菜，这些菜肴里有什麽化学反应， : : 有哪些化学物质，会让人们闻到或嚐到时有某些感觉， : : 但是我们从来没有告诉厨师，也没有告诉吃菜的人， : : 怎样作菜作出来会好吃。 : : 一个化学家当然可以同时是厨师，或着厨师同时是化学家， : : 但是并不表示化学家就会是厨师，或着厨师就一定是化学家。 : : 法律人与法哲学家的关系也是如此。 : : 但是法哲学家是可以完全只关注在"法律是什麽"这个问题， : : 这一点就是我跟你最大的不同点了 : 我认为在社会科学中「what」和「how」是不能一刀两断的 : 方法与内容是互相指涉、互相限定的 "如果你有注意到我的用语"，并且注意到我行文的编排的话， 你应该说这是你跟法实证主义者的不同。 : : : 这个"法律是什麽"，就是法哲学家观察或描述出来的效力来源所指出的那些法规范。 : : 例如所谓hard case的情形下， : : 对作为法实证主义者法哲学家来说， : : 我还是可以在旁边观察，然後说： : : 这时因为没有法律，所以他们法律人把其他经济的、政治的或道德的一些论述， : : 转化成法律系统看得懂得命题，然後比较、衡量，做出决定。 : : 在这种情形下，在论争内的法律人其实是在争论法律应该是什麽， : : 因为明明法律规则已用尽，本来就没有法律。 : : 到这里就不是我们论争外的法实证主义者感兴趣的问题了。 : : 而且所谓的"影响"，根本不是我们作为法实证主义者的法哲学家观察出的法律造成的， : : 而是他们法律人运用discretion做出决定。 : : 作为法实证主义者的法哲学家当然可以只在旁边观察、中立的描述。 : : 这种讲法根本不欲在法律里讨论实质的问题。 : : 但他们其实也愿意讨论实质的问题，但是不认为这是法哲学家的工作， : : 因为讨论实质的问题时，他们认为这已经不是"法律的"讨论， : : 而是道德、政治的讨论。 : : 刚好，很多法哲学家够聪明，可以同时是法律人甚至道德、政治哲学家， : : 所以可以在这种角色上跟你们讨论这种问题。 : : 言下之意就是，如果不能中立的观察、描述现象， : : 那就是不够聪明，没办法作法哲学家。 : : 说实话，我第一次看到这种论点时很愤怒。 : : 呵呵 : 正如我前面所讲的 : 在社会科学中把「是什麽」和「怎麽做」分离 : 或许并不是个合理的做法 : 在社会现象中的「是什麽」本身就不是静观的了 : 你选择的定义系统、观察方法、切入角度本身 : 就已经隐含了一定立场、已经选了边站 : 例如为什麽偏偏道德、政治和法律就可以被区分为是不同的社会实践？ : 如果这个区分本身并非静观所得 : 则看来法实证主义把焦点集中在他所选择的标的上的行为 : 也并非那麽的中立 这是典型的诠释论者的观点。 但是问题在於，法实证主义者并非否认他们在方法论上选边站， 他们是否认在社会现象中的价值冲突选边站。 而诠释论者把这两种"选边站"或"评价活动"混淆。 诠释论者法实证主义者的典型批判是这样的： 如果你没有对社会现象中（例如，法律实践） 的关键成分（例如：立法活动）事先评价这是"关键的"， 你无法从"社会现象"中辨识出"法律"。 所以你已经在法律实践选边站。 （在某案中法院应依实际有效的成文法判决， 不管从道德、政治的评价来看是否是恶法） 我必须说这不是法实证主义者的立场。 不然，只以我比较熟悉的Hart和Raz为例， 他们也不会在道德议题、实践理由(practical reason）问题上， 花这麽多功夫研究论述。 Hart也不会认为法律规则用尽时，法院有discretion， 或者Raz也不会认为法律的权威性仅在於提供一种service， 当你有比法律告诉你在当下行动中的实践理由更正当的实践理由， 法律对你就没有权威性了。 他们的立场（选边站）仅在於"法律与道德是否有必然关连"这个问题上。 如果要批评 "为什麽道德、政治和法律可以被法实证主义者区分是不同的社会实践， 这样做不就已经选边站了吗？" 我认为这样的批评是失败的。 失败的原因在於对法实证主义理论的误解， 并且把方法论上研究、描述方法的好坏评价， （法实证主义在解释法律实践活动上，是个好理论还是错的理论？） 等同於对这个方法所描述现象的好坏评价。 （依据法实证主义我们所理解出的"法律"，这个法律好还是不好？） 除非你能够证明：纯粹描述社会现象是不可能的，描述就会对社会现象造成影响。 能够超越"我相信"的层次，否则，法实证主义者也会告诉你： "我相信"观察并不会对社会现象造成影响， 而我的理论帮助澄清、解释了某些社会现象。 : 好比说考律师 : 我限定只有我看得顺眼的人才有资格报考 : 报考之後，我说我会公平公正公开的批改这些人的考卷一样 我认为这例子不对。 首先，法实证主义理论所描述法体系辨识法律规范的方法， 例如，Hart的rule of recognition 我们用ROR这个概念来理解法体系如何将法律规则与道德规则及其他社会规则区分， 这并非他的理论本身提供了辨识出用在法律实践中的法律规则的方法。 Hart只说，ROR在法体系中究竟是什麽是事实问题， 并且後来承认，ROR可以安置某些道德或政治价值。 法实证主义者可以被批评：他们没有做任何的empirical research， 没有讲清楚ROR到底是什麽，也没办法证实真的有区分法律与其他社会规则的ROR， 甚至可以说，ROR根本是个错误的理论， 因为Hart误以为法律规则的有效性一定要基於某个其他的规则， 而ROR本身又必须仰赖社会实践中的convention或consensus， 但实际上可能根本没有这些convention； 或者我们真正观察法律实践上发现有好几个互相排斥的ROR。 但是在这里说"法实证主义（或法实证主义者）认为是法律的才是法律"， 这已经曲解法实证主义或法实证主义者的理论了。 法实证主义是认为，被法体系辨识出的法律才是法律。 法实证主义是提供我们了解法体系的这种活动的方法。 这个方法当然是可挑战的。 其次，如果法官或律师使用"法实证主义"理论， 从事实中去找ROR，并且藉此区分出法律规则， 这也完全没有"只有我看得顺眼的人才能考律师"所影射的任意、武断性。 而且法实证主义本来就承认可能有找不到法律规则的情况。 我目前是认为：法实证主义的优点同时也是它的缺点： 它告诉我们是法律效力的来源决定了规则的法律性，（描述法律是什麽） 但是没有告诉我们遇到实际的价值冲突时，法体系是如何解决的。 （评价法律应该是什麽） : : : 例如「法律道德、应然实然」应严予区分 : : : 成为我们现在思考法律问题的重要原则 : : : 可是，在法实证主义提出时所观察的实践中 : : : 尚不存在严格的区分 : : : 其实 : : : 你提出的疑问，正好也是我的疑问 : : : 只是表述、切入的角度不太一样 : : : 以下是说明： : : : 「如果」（只是如果）法实证主义只是描述某些叫做法律的社会实践的话 : : : 那他的论理方向应该是这样的：（图一） : : : 接收 : : : 观察者 <------- 法律现象 : : : 而且永远只能是这个方向 : : : 但我们引用法实证主义的观点去区分法律与道德时 : : : 论理的方向变成了这样：（图二） : : : 影响 : : : 观察者 -------> 法律现象 : : : 这显然不是法实证主义本身可以操作的东西 : : : 所以你说「他们可以说他们只是在描述」 : : : 即应只限定在图一的情况 : : : 而我的说法只是比较逻辑化 : : : 我是说 : : : 图二的部分 : : : 根本不是法实证主义的原始内容 : : : 如果硬要算 : : : 那只能说这个作法是例外於原理论的东西 : : 是的。法实证主义者会否认法律与道德的区分是因为观察造成的影响， : : 而认为，是先有区分，才有办法观察出来的。 : 我的看法则是 : 观察和区分是同时出现的 : 没有观察就没有区分，现象是中性的、也只有此时是中性的 : 甚至我们可以说，不存在一个观察以外的现象 : : 另一个角度来说 : 有观察才有区分 : 特定的观察产生特定的区分 : 或者反过来说 : 有区分才有观察 : 特定的区分是被特定的观察所找到的 我曾经这麽想过，但我现在则还在怀疑。 "不过法实证主义者不同意。" 当我在做上面这句描述时，我选边站了吗？ : : : 为什麽硬要算？ : : : 因为（我相信）只要是社会科学 : : : 他的论理模型一定是这样：（图三） : : : 相互影响 : : : 观察者 <----------> 现象 : : : 所以不能不算 : : 我的疑问在於，这个图三的情况可不可能证明，而跳脱出仅仅是"我相信"？ : : 我说「我相信」 : 是因为这个问题是个大哉问 : 我自己也没把握 : : 再者 : 从一个不预设立场的角度来说 : 图一、图二、图三三个不同模型 : 究竟哪一个才是对於现象合理的说明模型是需要加以论证的 : : 也就是说 : 如果不加思索就采取图一、图二的任一种 : 也是不负责任的 你最後这句话已经是你的信念和评价了。 这并不能表示：用图三来看事情真的就比较负责任。 --

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