※ 引述《ahyang ()》之铭言： : ※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : : 这样似乎把理论只当作是一种只会单向进行的东西 : : 好像自然科学一样 : : 观察者是独立於被观察的现象之外的 : : 但是在社会科学的领域中 : : 「描述叫做法律的社会实践」本身就是一种足以改变描述法律的社会实践的社会实践 : : 这是一种自我指涉的结果 : : 他迫使我们必须不断的站在新的高度看事情 : : 即使他宣称「这只是描述」也一样 : : 而且这个描述还会干扰新的「叫做法律的社会实践」 : : 成为新的实践的一部份 : 比较radical的法实证主义者会跟你说： : 你前面讲的这些东西，是因为你以为lawyers一定会是legal philosophers。 : 我们法实证主义者，特别是exclusive legal positivists， : 是legal philosophers，虽然我们之中有些人也够聪明， : 可以同时是legal philosopher、lawyer甚至同时也是moral philosopher。 如果你有注意到我的用语的话 可以发现我会用「法实证主义...」而非「法实证主义者...」的用语 在提到认知主体时 我会说「观察者」，而不是「这个法实证主义者」 为什麽 因为一个理论被提出来之後 这个理论会怎样被理解、怎样被使用 就跟这个提出者分离了 理论有自己的生命、自己的命运 如果你光从提出者的角度 去观察法实证主义这个现象 反而是错误的 就如同试图从释迦摩尼的原始教义去理解现在的佛教现象一样 就像法实证主义在观察法律实践时 仅仅关心「这些都被叫做法律的的修辞」背後是什麽意思一样 当法实证主义本身要被描述的时候 我们也应该仅仅关心「这些都被叫做法实证主义的修辞」背後究竟是什麽意思 这样论理上才能一贯 : 我们这些主张法实证主义的法哲学家，最大的贡献在於澄清一些用语和概念， : 我们是很形式的在观察这个法律实践， : 告诉你们这些法律人，你们那些修辞的背後其实是在做什麽事。 : 但这不代表我们在描述你们在干的事的时候， : 我们已经在实质的论争里选边站。 : 化学家可以描述厨师在厨房里作菜，这些菜肴里有什麽化学反应， : 有哪些化学物质，会让人们闻到或嚐到时有某些感觉， : 但是我们从来没有告诉厨师，也没有告诉吃菜的人， : 怎样作菜作出来会好吃。 : 一个化学家当然可以同时是厨师，或着厨师同时是化学家， : 但是并不表示化学家就会是厨师，或着厨师就一定是化学家。 : 法律人与法哲学家的关系也是如此。 : 但是法哲学家是可以完全只关注在"法律是什麽"这个问题， 这一点就是我跟你最大的不同点了 我认为在社会科学中「what」和「how」是不能一刀两断的 方法与内容是互相指涉、互相限定的 : 这个"法律是什麽"，就是法哲学家观察或描述出来的效力来源所指出的那些法规范。 : 例如所谓hard case的情形下， : 对作为法实证主义者法哲学家来说， : 我还是可以在旁边观察，然後说： : 这时因为没有法律，所以他们法律人把其他经济的、政治的或道德的一些论述， : 转化成法律系统看得懂得命题，然後比较、衡量，做出决定。 : 在这种情形下，在论争内的法律人其实是在争论法律应该是什麽， : 因为明明法律规则已用尽，本来就没有法律。 : 到这里就不是我们论争外的法实证主义者感兴趣的问题了。 : 而且所谓的"影响"，根本不是我们作为法实证主义者的法哲学家观察出的法律造成的， : 而是他们法律人运用discretion做出决定。 : 作为法实证主义者的法哲学家当然可以只在旁边观察、中立的描述。 : 这种讲法根本不欲在法律里讨论实质的问题。 : 但他们其实也愿意讨论实质的问题，但是不认为这是法哲学家的工作， : 因为讨论实质的问题时，他们认为这已经不是"法律的"讨论， : 而是道德、政治的讨论。 : 刚好，很多法哲学家够聪明，可以同时是法律人甚至道德、政治哲学家， : 所以可以在这种角色上跟你们讨论这种问题。 : 言下之意就是，如果不能中立的观察、描述现象， : 那就是不够聪明，没办法作法哲学家。 : 说实话，我第一次看到这种论点时很愤怒。 呵呵 正如我前面所讲的 在社会科学中把「是什麽」和「怎麽做」分离 或许并不是个合理的做法 在社会现象中的「是什麽」本身就不是静观的了 你选择的定义系统、观察方法、切入角度本身 就已经隐含了一定立场、已经选了边站 例如为什麽偏偏道德、政治和法律就可以被区分为是不同的社会实践？ 如果这个区分本身并非静观所得 则看来法实证主义把焦点集中在他所选择的标的上的行为 也并非那麽的中立 好比说考律师 我限定只有我看得顺眼的人才有资格报考 报考之後，我说我会公平公正公开的批改这些人的考卷一样 : : 例如「法律道德、应然实然」应严予区分 : : 成为我们现在思考法律问题的重要原则 : : 可是，在法实证主义提出时所观察的实践中 : : 尚不存在严格的区分 : : 其实 : : 你提出的疑问，正好也是我的疑问 : : 只是表述、切入的角度不太一样 : : 以下是说明： : : 「如果」（只是如果）法实证主义只是描述某些叫做法律的社会实践的话 : : 那他的论理方向应该是这样的：（图一） : : 接收 : : 观察者 <------- 法律现象 : : 而且永远只能是这个方向 : : 但我们引用法实证主义的观点去区分法律与道德时 : : 论理的方向变成了这样：（图二） : : 影响 : : 观察者 -------> 法律现象 : : 这显然不是法实证主义本身可以操作的东西 : : 所以你说「他们可以说他们只是在描述」 : : 即应只限定在图一的情况 : : 而我的说法只是比较逻辑化 : : 我是说 : : 图二的部分 : : 根本不是法实证主义的原始内容 : : 如果硬要算 : : 那只能说这个作法是例外於原理论的东西 : 是的。法实证主义者会否认法律与道德的区分是因为观察造成的影响， : 而认为，是先有区分，才有办法观察出来的。 我的看法则是 观察和区分是同时出现的 没有观察就没有区分，现象是中性的、也只有此时是中性的 甚至我们可以说，不存在一个观察以外的现象 另一个角度来说 有观察才有区分 特定的观察产生特定的区分 或者反过来说 有区分才有观察 特定的区分是被特定的观察所找到的 : : 为什麽硬要算？ : : 因为（我相信）只要是社会科学 : : 他的论理模型一定是这样：（图三） : : 相互影响 : : 观察者 <----------> 现象 : : 所以不能不算 : 我的疑问在於，这个图三的情况可不可能证明，而跳脱出仅仅是"我相信"？ 我说「我相信」 是因为这个问题是个大哉问 我自己也没把握 再者 从一个不预设立场的角度来说 图一、图二、图三三个不同模型 究竟哪一个才是对於现象合理的说明模型是需要加以论证的 也就是说 如果不加思索就采取图一、图二的任一种 也是不负责任的 -- 法律的乱源： 法官想当神 白痴想当法官 神想装白痴 --

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