※ 引述《juotung (想飞)》之铭言： : ※ 引述《ahyang ()》之铭言： : : 说实话我看不懂。 : : legal positivists可以跟你说， : : 他们讲的这些理论不是让你做"法律适用"的。 : : 他们是在描述某些叫做法律的社会实践。 : 这样似乎把理论只当作是一种只会单向进行的东西 : 好像自然科学一样 : 观察者是独立於被观察的现象之外的 : 但是在社会科学的领域中 : 「描述叫做法律的社会实践」本身就是一种足以改变描述法律的社会实践的社会实践 : 这是一种自我指涉的结果 : 他迫使我们必须不断的站在新的高度看事情 : 即使他宣称「这只是描述」也一样 : 而且这个描述还会干扰新的「叫做法律的社会实践」 : 成为新的实践的一部份 比较radical的法实证主义者会跟你说： 你前面讲的这些东西，是因为你以为lawyers一定会是legal philosophers。 我们法实证主义者，特别是exclusive legal positivists， 是legal philosophers，虽然我们之中有些人也够聪明， 可以同时是legal philosopher、lawyer甚至同时也是moral philosopher。 我们这些主张法实证主义的法哲学家，最大的贡献在於澄清一些用语和概念， 我们是很形式的在观察这个法律实践， 告诉你们这些法律人，你们那些修辞的背後其实是在做什麽事。 但这不代表我们在描述你们在干的事的时候， 我们已经在实质的论争里选边站。 化学家可以描述厨师在厨房里作菜，这些菜肴里有什麽化学反应， 有哪些化学物质，会让人们闻到或嚐到时有某些感觉， 但是我们从来没有告诉厨师，也没有告诉吃菜的人， 怎样作菜作出来会好吃。 一个化学家当然可以同时是厨师，或着厨师同时是化学家， 但是并不表示化学家就会是厨师，或着厨师就一定是化学家。 法律人与法哲学家的关系也是如此。 但是法哲学家是可以完全只关注在"法律是什麽"这个问题， 这个"法律是什麽"，就是法哲学家观察或描述出来的效力来源所指出的那些法规范。 例如所谓hard case的情形下， 对作为法实证主义者法哲学家来说， 我还是可以在旁边观察，然後说： 这时因为没有法律，所以他们法律人把其他经济的、政治的或道德的一些论述， 转化成法律系统看得懂得命题，然後比较、衡量，做出决定。 在这种情形下，在论争内的法律人其实是在争论法律应该是什麽， 因为明明法律规则已用尽，本来就没有法律。 到这里就不是我们论争外的法实证主义者感兴趣的问题了。 而且所谓的"影响"，根本不是我们作为法实证主义者的法哲学家观察出的法律造成的， 而是他们法律人运用discretion做出决定。 作为法实证主义者的法哲学家当然可以只在旁边观察、中立的描述。 这种讲法根本不欲在法律里讨论实质的问题。 但他们其实也愿意讨论实质的问题，但是不认为这是法哲学家的工作， 因为讨论实质的问题时，他们认为这已经不是"法律的"讨论， 而是道德、政治的讨论。 刚好，很多法哲学家够聪明，可以同时是法律人甚至道德、政治哲学家， 所以可以在这种角色上跟你们讨论这种问题。 言下之意就是，如果不能中立的观察、描述现象， 那就是不够聪明，没办法作法哲学家。 说实话，我第一次看到这种论点时很愤怒。 : 例如「法律道德、应然实然」应严予区分 : 成为我们现在思考法律问题的重要原则 : 可是，在法实证主义提出时所观察的实践中 : 尚不存在严格的区分 : 其实 : 你提出的疑问，正好也是我的疑问 : 只是表述、切入的角度不太一样 : 以下是说明： : 「如果」（只是如果）法实证主义只是描述某些叫做法律的社会实践的话 : 那他的论理方向应该是这样的：（图一） : 接收 : 观察者 <------- 法律现象 : 而且永远只能是这个方向 : 但我们引用法实证主义的观点去区分法律与道德时 : 论理的方向变成了这样：（图二） : 影响 : 观察者 -------> 法律现象 : 这显然不是法实证主义本身可以操作的东西 : 所以你说「他们可以说他们只是在描述」 : 即应只限定在图一的情况 : 而我的说法只是比较逻辑化 : 我是说 : 图二的部分 : 根本不是法实证主义的原始内容 : 如果硬要算 : 那只能说这个作法是例外於原理论的东西 是的。法实证主义者会否认法律与道德的区分是因为观察造成的影响， 而认为，是先有区分，才有办法观察出来的。 : 为什麽硬要算？ : 因为（我相信）只要是社会科学 : 他的论理模型一定是这样：（图三） : 相互影响 : 观察者 <----------> 现象 : 所以不能不算 我的疑问在於，这个图三的情况可不可能证明，而跳脱出仅仅是"我相信"？ --

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