作者ahyang ()
看板LegalTheory
标题Re: [问题] 请教一些概念
时间Fri Dec 10 11:53:32 2004
※ 引述《meteorlike (没有昵称的日子)》之铭言:
: 实证法
: 法实证主义
如果你讲的是positive law和legal positivism,
我想我可以谈谈就我所知的英美传统的法理学是怎麽用这两个名词。
: 实证法学派
说实话我不知道这是什麽东西。
是在讲主张法实证主义的一帮学者吗?
: 以上的概念是否一致
: 如不一致差异何在
这些名词我觉得不能都说是"概念"而可以用定义来描述。
不如把他们就当作某个专有名词、标签。
positive law在有些脉络下可以讲是所谓的"人定法",human law。
这是相对於自然法来说的。
有些脉络下指的是你可以找到依据或效力根源的法律,
也可以这麽说,是在一个法体系下的法院或着其他适用法律的机构会用的法律。
用这种谈法的话,positive law的"效力"是可能可以和它"内容"的好坏分离看待的。
而这内容会不会影响到效力的问题,一直是不同法学家争辩的一项主题。
legal positivism主要是认为,
如何识别法律这个问题:什麽是法律,
和评价法律的问题:法律应该如何,
是可以分开看待的两个问题。
例如Hart讲的法实证主义都共享分离命题:法律与道德无必然关连。
或着可以换一种说法,也就是主张法律是能够被客观观察、描述的对象,
而它之所以是法律是看它的效力来源(不管是事实的、还是假定的),
而不是看它的内容。
这样讲已经很概略,希望这样有回答你的问题。
: 此外
: 这与分析法学派是否有所关连
如果你在讲的"分析法学派"指的是analytical jurisprudence。
我想你可以把这当作一种获得法学知识的进路或方法,
一般是指John Austin以下,许多法学家认为我们在问"法律是什麽"这种问题时,
(what is law?)
我们可以先问"一个法律规定是什麽"这种问题。
(what is a law?)
如果法律是这些法律规定的集合,
我们可以透过分析这些法律规定所共有的特徵(criteria),
来理解法律是什麽。
也就是强调概念分析来理解法律的方法。
而不是一层一层的把复杂的法律规定回溯到更一般性的政治或道德命题这种进路,
也不是用对历史的、社会的观察或论述,来理解法律是什麽。
这种方式之所以跟法实证主义搭上关系,
主要是因为John Austin在英美法理学里被认为是第一个用这种方法研究法律的人,
而他是个法实证主义者。
而且用这种进路时,你已经先认定了哪些规范或命题是法律,
认定了会有某个判定标准,也就是这些共有的特徵,告诉你哪些是法律,
而不必要从某规范的内容来看它是不是法律。
我想附带一题的是,
林文雄在其"法实证主义"一书里提Savigny、Maine和Scandinavian legal realism,
在我看来是很奇怪的谈法。
书我以前看过,可是已经忘光了,我不确定他在此书谈这些的用意是什麽。
不过,如果把他们都放在"法实证主义"下,
会是对legal positivism极大的误解。
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 81.129.155.201
※ 编辑: ahyang 来自: 81.129.155.201 (12/10 12:15)
1F:推 vongo:附带一提:实证法只存在特定空间和时间下 218.187.32.144 12/10
2F:推 ahyang:不懂...请教法律如何存在时间空间下? 81.129.155.201 12/10
※ 编辑: ahyang 来自: 81.129.155.201 (12/10 21:02)
3F:推 Augusta:是说某一特定实证法只在特定时空下有效力ꐠ 218.169.49.98 12/10
4F:推 juotung:呵呵,但很奇怪的是,法实证主义本身 203.204.89.235 12/10
5F:→ juotung:却可以超越时空、普遍的被认为有效 203.204.89.235 12/10
6F:→ juotung:也就是说,它自己是自外於自己的法则的 203.204.89.235 12/10
7F:推 Augusta:「法实证主义」是法则?我觉得是意识形态 218.169.49.98 12/11
8F:推 juotung:何谓「意识型态」? 203.204.89.235 12/11
9F:推 Augusta:我习惯是用批判论的观点去解释这词, 218.169.49.98 12/11
10F:→ Augusta:所以是要指涉从後设揭破其作为真理的假象 218.169.49.98 12/11
11F:推 Augusta:因为我看到「法则」就直觉想到"law"啦! 218.169.48.242 12/11
12F:→ Augusta:还是说是表达其他意思? 218.169.48.242 12/11
13F:推 ahyang:大家不要用推文讨论啦...看得很累 81.129.155.201 12/11