作者maximilian (涉事)
看板LegalTheory
标题Re: 有认识过失
时间Tue Dec 9 21:19:24 2003
: 这边我是可以肯认,第一、故意和过失是不同脉络,第二、他们都是规范创造物
: 所以现在的问题点在於,你会比较倾向在不同脉络之中真正的差别在於意欲,
: 而如果你着重在於意欲的话就可以用意欲来区分这个光谱使其在同一条线上做讨论
: 我想你的见解应该是类似於此吧
: 那麽争点即在於,到底它可不可以隶属於同一个光谱的两端?
: 基本上目前我还是认为他不可以,原因是因为
: 意欲这个东西他是为什麽会被刑法的责任所要求?
: 想做这件事情,和根本没想到这件事情
: 为什麽一开始会认为在同一个光谱?
: 如果没有有认识过失这个东西的话,他到底是不是在同一条线上?
: 当然我想我们是使用了不同的区分,意即我在认识或不认识先区隔开来
: 你又用意欲连结起来
: 所以问题还会回到我觉得有认识过失乃创造的想法
: 而在原本的区分之下并非应该出现未必故意和有认识过失
我觉得在原本的区分下,有认识过失会先出现,但是邻近有认识过失附近的故意
就会开始模糊,而未必故意则是模糊底下的产物。而有认识过失之所以会出现,
是在对认识进一步作意欲限缩的时候所排出来的一块有认识但无意欲的区域,在
没有处罚过失犯的情形,应该是无罪。
: 既然原本不应该有的时候,动机说出现的时机就不在是区分此两者
: 但是仍有存在必要,而你会把这个续用再原本规范体制下故意和过失的区分
: 可是如果提出动机说而取代(或者说解释)了原本传统故意过失的区分
: 是不是妥当我还是有点怀疑,因为按照这样的说法,会偏向於认定反对动机的生成
: 在解释学上我并不觉得会是一个很好的做法,(当然我知道还是以有认识为前提)
: 这样可能会变成说,会先认定一个比认识还要困难的要素来确立故意过失的区分
: 然而在知道有反对动机的产生之後,极难去认定他没有认识
: 当然这是比较策略的说法,不过我仍认为先去除未必故意和有认识过失的话
: 要连结故意和过失的区分我觉得不必动用动机说,因为本来就是不同的区分
: 而动机说不是不用,而是用在後面,是一种选择之後再限缩一次的有利工具
: 结论仍再於动机说我觉得不应强大到可以先来区分故意和过失
: 只是行为的背後一定会有动机,但是他不会提前判断,
: 不过我并不是觉得你的意思是要提前判断啦,
: 只是我觉得动机说直接来论述故意和过失的分界,别人操作後的结论会倾斜
: 因此在我固守原本的区分之下,虽然用共同主观(规范)的观点来看
: 这些都是刑法对於一个人的非难,不过我是认为即使故过在不同脉络之下
: 都不是什麽重大意义,既然那麽难探究一个人的主观,那麽还不如用反对动机
: 来排除,这是客观主义的恣意,只是既有的区分下如果可以用认识排除
: 那就该多用。动机应该等到最後一刻拿出来,不然可能导致一直提前一直提前
: 最後难保会想先用反对动机是否跑出来做认定。
我同意你的想法,不过我之所以强调以意欲作为故意过失的区分,正如
你说的,不是在於提前判断,也不可能,因为一个人没有认识也就不会意欲
(就该行为的意欲),只是为了避免一旦判断有认识便认定故意的倾向。另
一方面也是避免单就有无认识来分别故意过失的论述。
: : 避免程度高低的模糊分野,不论是在判断究竟预见或是可能预见,或是在判
: : 断有意欲无意欲都是并非截然两分的分类概念。而动机说则是尝试以较为细
: : 致的方式来为有意欲或无意欲提出一个分野的标准(当然如何操作就跟理论
: : 立场有关)。
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我要坚持直觉的执着
胜过理性的选择
因为在那背後
是一切美丽的幻想
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