※ 引述《blackb (我爱大家)》之铭言： : 没错，这是黄可怕的地方 : 无论是有认识过失亦或无认识过失，其实实务判断的少 : 其重点也在於量刑方面的参考， : 而动机判断一事在本来客观主义所预设的立场中亦为如是 : 不过在故意和过失的区分到底是不是重要？ : 将过失一事弄成没有意欲，是走的太极端些 : Jakobs把过失和故意混为一谈还可以成为一个学说是一直让我想不透的 : 实际在解黄的题目就知道，其实很难区分故意和过失 : 明明是预见可能性的问题，应讲成预见也不是不对， : 问题是预见可能性和认识根本不是在同一个脉络下可以探讨 : 所谓认识，是试探求人类内心的高档做法，可不可做得到是一回事 : 然而过失却是社会规范所课予，如果遵从此则将是客观主义最大的隐讳 : 走到极致的客观，那麽过失犯的认定也将成为类似纳粹的恐怖刑法 其实故意过失在客观主义里头也不见得是脉络分明，我倒是同意 　　Jakobs的观点，认为故意过失是类型光谱上两块相邻的区域。 　　　认识（预见）　　　　　预见可能性　无预见可能性 ─────────────┴─────┴────── 　　　　故意→间接故意→　有认识过失→　　过失　→无过失 　　　　────────┬──────────┬────── 　　　有意欲　　　　　　　无意欲　　　　　无意欲　 　　　　　　　　要求回避　　　例外时要求回避　　　　无法要求 对於想杀人的人，刑法给出的命令是不要杀人，这是原则；但是 　　例外的时候（法益脆弱而须严格保护），刑法对於那些虽然不想杀人 　　，但是有认识或有预见可能性的人，例外地要求他们尽力回避结果发 　　生；至於那些根本没有预见可能的人，刑法也无从对他们发出要求。 　　因此，就以处罚故意为原则的刑法而言，过失处罚是例外，必须有明 　　文规定，因为在过失的情形，刑法不仅要求行为人不作为，更要求行 　　为人有所作为（结果回避）。 　　　　而我会以为，意欲才是故意过失理论上的分界，而认识只是判断 　　有意欲的前提，有预见可能性则是要求回避结果的前提。 至於实际判断上，预见跟预见可能性的判断也都是从外部进行推 　　测的，因此更明显呈现为程度上的差异；而有无意欲的判断同样也是 　　如此。 : 所以关於动机设定的一事我并非采反对意见 : 不过我想过如何发展，或者如何想到动机说 : 又，在原本故意和过失不同context之下如何导入？ : 皆可考虑动机一事肯认之 : 如果故意是认识加上意欲，将意欲解释成反对动机的生成 : 那麽，犯罪动机超越反对动机一事是乃责任上可非难之 : 但是过失呢？在认识没有当真的时候，意即在线没有连结起来的时候为有认识过失 : 那麽，有疑问的是，到底有认识的过失是属於故意这个部分还是过失？ : 意即，名为过失，但是解释上的发展是从未必故意和其差别之所在 : 那麽，要怎麽解释有认识的过失和无认识的过失相同之所在？ : 用折衷的过失理论来看的话，所谓一般意思紧张加上能力区分 : 仍然可以用在有认识的过失身上，(撇开能力区分的问题) : 所以，其仍为过失犯的脉络，因此未必故意和有有认识过失的差别 : 其实应该差别甚大才对，也就是说实际上应该是差别很大的判断 : 然而事实却非如此，判断上仍然有其困难， : 照理说既然故意和过失本身不在同一脉络之下，区分故意和过失是一件容易的事 : 如果区分了，再来分故意和未必故意，有认识过失和无认识过失 : 动机说似乎不重要，虽然动机应仍认可为量刑的因素 : 不过，如果一开始就能区分故意和过失，那麽动机说显得不重要 : 但，明明就很重要不是吗？ : 所以我的疑问是： : 虽然我质疑Jakobs把所谓预见和预见可能系放到同一个架构探讨是很荒谬的一件事 : 然而回过头来质疑客观主义，现在的问题是即使认可到故意和过失是不同CONTEXT : 但是区分上仍显困难的原因是什麽？ : 我为客观主义的解套方向是， : 所谓故意，虽然是行为人内心的想法，而过失并非想法的产生 : 但是，如果肯认探求个人的内心终究会是枉然，意即此人有没有故意，永远是个谜 : 在这个思考之下，其实在讨论上会开始走向所谓故意是共同主观的贴附而已 : 而过失更是如此，那麽客观主义只不过是在限制共同主观的恣意形成而已 : 因此，说了那麽多，所谓故意和过失区分，反对动机生成与否，超越与否 : 都只是策略上的游戏而已，一个行为背後的意义所要非难的价值高低 : 虽然我们说有故意过失两种，但是他到底是哪一种， : 根本上是一个区分切割然後把他的外显特质那入论述的分类而已 : 因此，我觉得重点在於动机的多数，如果能够肯认这点 : 那麽对於现实上故意和过失的分类，都能有其限制的功能 : 而尤其再於甚至可以将故意变成过失的高级解释 -- 我要坚持直觉的执着 胜过理性的选择 因为在那背後 是一切美丽的幻想 --

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