作者natuerlich (照水惊非曩岁人 ﳿ)
看板LegalTheory
标题Re: 刑法问题
时间Tue Sep 30 01:53:32 2003
※ 引述《maximilian (涉事)》之铭言:
: ※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人 ﳿ)》之铭言:
: : 可能还是没有很清楚,回避义务是一种当为诫命,回避义务违反是一项
: : 事实,构成要件中重要的是某一项事实是否与法益的侵害间具有一般客
: : 观第三人足认应予处罚的危险性,但是这与有没有回避义务无关,因此
: : ,超速是事实,应不应超速是诫命,这两件事本来就不一样。
: 我之所以说消化,是为了解释为什麽传统过失犯理论在注意义务里不包
: 涵结果回避义务,因为在理论结构上的这个部分功能,事实上被转化至相当
: 性的判断之中。换句话说,原来结果回避义务在处理的对象,在客观主义里
: 头是交由相当性的判断处理。
并不是,传统过失犯理论的注意义务就是两项:预见义务与回避义务
,除非是两项皆有违反,否则不能认为有过失,客观主义作为一种回
归古典理论的提倡,不可能反对这种两项义务的共存特质。
此外,相当性是判定某项行为的危险性,这和行为人本身有没有该义
固然有关,因为有义务才能导出他的行为有最起码的危险性,问题在
於义务的违反与义务的存在是两件事,而任何回避义务并不必然能导
出一定是保护系争法益的论理逻辑,因此构成要件的重点应该是放在
义务的违反这件事情上,只不过我们基於客观主义的立场,必须很清
楚地说,义务的违反不必然导出危险性的产生,实际上的重点仍在於
危险性。
因此,义务的存在与违反既然不应作为构成要件的解释对象,其功能
就会变成是个人控制某项法益侵害在社会脉络下的范围确认。从而,
也就成为罪责的要素了。
: : 此外,回避义务与回避可能性是两个不同层次的问题,真正不好解决的
: : 应该是回避可能性如何对抗构成要件化的宿命。
: 这点可以再多提一点吗?
你一直用回避可能性的问题来回答回避义务的问题,这一点下次再说。
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