※ 引述《maximilian (涉事)》之铭言： : ※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： 再说明一次，结果回避义务的重点并不是纯粹性质的法益保护问题， 而是在社会生活中对於个人行为控制的期待范围，不可讳言的是行 为期待会与法益保护发生关系，但在此的关系不是控制法益或是不 侵害法益的问题，而是行为人个人对於法益到底能够产生何种层次 的不侵害可能性。 因此，如果将回避义务直接地放到了构成要件处理，麻烦的结果可能 包括下列几种： 第一，构成要件会成为过失犯的重心，单纯的回避义务已经取代预 见义务的角色，预见义务会被完全架空，这一点已经谈过。 第二，回避义务一旦与不法接合，个人的控制风险期待会进一步强 化为法益侵害的归责基础，导致一种行为非价论的发生→即个人有 义务控制法益风险→没有控制→法益侵害，这条线的证成会变得极 为简单。 第三，相当因果关系判定的是个人行为对法益侵害能产生多大的实 害可能性，以及该实害可能性能否为一般客观第三人的观察基点所 接受，回避义务固然涉及此一客观第三人的观察基点，但是回避义 务无法直接完全与此一第三人观察基点的问题接轨，因为不论第三 人怎麽理解，在不能够确认行为人有没有客观预见义务的前提下， 根本无由确认回避义务。 第四，总之，不透过预见义务的有无来定性的回避义务，只是一种 虚妄的幻想而已，说得简单一点，我没有资格要求你清楚地了解到 超速的後果，我如何能要求你保存速限？ : 这或许是论理上的需要，不过并非客观主义理论的安排，我是认为客观 : 　　主义在理论上并不使用结果回避义务这个概念，因为就结果回避行为而言， : 　　其是作为因果流程上是否相当的判断对象。就此，在客观上要求要结果回避 : 　　行为一事，实际上仅是在考虑是否於客观上将责任归属於行为之上，这并不 : 　　涉及故意过失的判断。换言之，在客观主义理论的取径上，一行为究竟是属 : 　　故意行为或过失行为，非待责任阶段不进行判断。就此，在责任阶段上故意 : 　　过失的判断对象，主要是以为行为人主观内容为判断对象，从而就预见可能 : 　　性上决定行为人是否成立过失，而不再论及结果回避义务。 至於你下面的论点，这种见解着实是主观主义兼采客观归责理论的 见解，你可以发现所谓客观归责与个别化理论下的说法和你的说法 完全一样：第一，回避可能性与回避义务的问题被吸纳到客观归责 的层次处理（在你的脉络下是客观相当因果关系），第二，过失的 概念建立完全委诸於所谓「主观」的预见有无，这里更可怕的是将 过失问题的主观化，亦即甚至在这种观念下预见义务的问题被弃而 不论，完全将问题委诸「主观预见可能性」处理。 如果参考许玉秀的看法，就可以看得出来你的见解往着她的思路走 了过去，只是你使用的语汇套上了客观主义式的想像而已，毕竟作 为客观主义的学生是不适合使用客观归责理论来处理问题的。 另外，有一件事情一定要弄清楚，过失不是一个清楚的主观，而是 藉由客观的规范与期待所形塑的要素，这和故意完全不同，故意在 一种康德式的论点下至少还有相当程度的主观式存有（作为观察对 象的心理事实），简单一点说，你说一个人不小心的时候，你是在 说他不符合我们的规范期待，但不是说他心理面想到了「你伯现在 要不小心」，但是你说一个人是故意的时候，他心理想的却是「你\ 伯现在要杀人」。 : : 第二，纵使认为过失的要素是罪责要素，客观主义的旧过失犯理论并非直 : : 接将结果回避义务安置在构成要件中处理，因为真正的重点在於结果的预 : : 见义务，如果不能够稳当地确定结果的预见义务，就在构成要件的第一阶 : : 率尔地认定行为人有无结果回避义务，这种论证方法会使得整套理论透过 : : 第一阶的筛选而立即决定过失犯是否成罪，新过失犯理论就是采用这一套 : : 的论理模式，将回避义务进行技巧性的安排，而规避了预见义务本身对於 : : 确定行为人责任与回避义务的重要性，说得简单一点，当通过了构成要件 : : 的回避义务未予履行之审查，实例中很难反而推论行为人没有预见义务， : : 并且同时缺乏预见义务的违反性。 : 我同意，不过就客观主义的旧过失犯理论我是认为其结果回避义务之判 : 　　断实际上已转化至构成要件之因果相当性的判断中。 上面已经说过了，这不是转化，而是一种功能的隐藏，你如果要 一直走客观主义下去，这种见解最好不要采。 --

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