※ 引述《maximilian (涉事)》之铭言： : ※ 引述《natuerlich (照水惊非曩岁人)》之铭言： : : 不完全是如此，重点在於过失犯本身会透过非刑法的社会规范取得客观上 : : 的注意义务，这里的注意义务是一个要求行为人必须善尽某项社会规范期 : : 待的相应行为之要求，换言之，从社会规范可以导出过失犯具有「极为类 : : 似」不纯正不作为犯的作为义务，当过失犯在他未尽到注意义务所赋予的 : : 期待时，此时的结构就会产生相当类似於不纯正不作为犯的「未尽作为义 : : 务」（即违反注意义务）的状态，从而也容易被认为是很像不作为的犯罪 : : 手法。 : 过失犯的变化很有趣，不过如果先不设想在构成要件里分辨过失或故意 : 　　，而将主观部分留待责任范畴判断时，会发觉一件很奇妙的事（即传统过失 : 　　犯理论），也就是注意义务只包涵结果预见义务，而不及於结果回避义务。 : 　　然而结果预见义务的判断却必须就具体行为情境判断行为人是否得以预见， : 　　而结果回避义务才具有可能加以客观化的判断条件，而事实上，将过失犯比 : 　　作不作为犯，其作为义务之相应部分便是在於结果回避义务。而若在违法阶 : 　　段采取法益说，则相应地结果回避义务则是透过法益的确定所导引出来，而 : 　　并非直接引自社会规范（不确定性）。 你这个说法有几个盲点，第一，过失犯所谓的注意义务不论安置在何一层 次中探讨，均不可能直接地论述为「只有预见义务而没有回避义务」，真 正客观主义的作法是将论述的核心摆到预见义务的层次，从而在欠缺能够 要求预见义务的情况下，去除回避义务的要求，但是如果能够产生预见义 务，进一步才能够要求行为人必须尽回避义务。 第二，纵使认为过失的要素是罪责要素，客观主义的旧过失犯理论并非直 接将结果回避义务安置在构成要件中处理，因为真正的重点在於结果的预 见义务，如果不能够稳当地确定结果的预见义务，就在构成要件的第一阶 率尔地认定行为人有无结果回避义务，这种论证方法会使得整套理论透过 第一阶的筛选而立即决定过失犯是否成罪，新过失犯理论就是采用这一套 的论理模式，将回避义务进行技巧性的安排，而规避了预见义务本身对於 确定行为人责任与回避义务的重要性，说得简单一点，当通过了构成要件 的回避义务未予履行之审查，实例中很难反而推论行为人没有预见义务， 并且同时缺乏预见义务的违反性。 第三，预见义务并非不能客观化的刑法义务，毋宁说预见义务的客观化仍 就必须取决於类型论的建立。你的思考直接把预见义务套入主观的论点， 将回避义务套入客观的层面，需知过失行为本身不是直接以意向的主观而 成立的犯罪类型，毋宁说过失行为取决於重大法益的维护责任，这种维护 责任会将在相当程度违反社会期待行为的行为人入罪化，古典式的作法在 於成功地锁定控制入罪化的预见义务之确认，将社会规范的理论法益化， 并且透过法益化的操作产生规范论理模式的过失判定准则，这种规范式而 非心理式的过失判定准则，如果不能够坚实地在同一个阶层内论证，而将 若似客观义务的回避义务构成要件化，就会使得过失的认定向回避义务倾 斜过去，这是非常不好的作法。黄荣坚老师的进路其实与这一条线索极为 类似，只不过他技巧地再把放在罪责中的规范要素心理学化，再将心理学 化之後的唯一判定准则前置到构成要件中。对抗这种主观主义流的作法， 事实上就只能仅守着过失行为的「规范意义→法益危险性」这两个节点， 亦即以法益危险性的进路重新塑造表面上形似主观却实为客观的预见义务 与回避义务。 第四，规范的理念并非完全用不确定的字眼就可以完全地质疑，毋宁过失 导源自社会的风险控制期待是过失犯不可能撼动的根本法则，问题的重点 不是「去规范化」，因为去规范化之後的结果会成为心理学机制理论切入 问题时非常有利的缺口，正常的作法是将规范与法益的关系建立起来。 : 但这里浮现一个问题，如果采取在责任范畴才分辨故意过失，换句话说 : 　　，认为构成要件及违法属於对行为之评价，而责任属对行为人之评价的话， : 　　那麽过失之性质便会被定位在行为人主观之内容，因此在过失之判断上则当 : 　　然只考虑行为人主观预见可能性。至於结果回避义务，即客观上须尽之结果 : 　　回避作为，则根本上是属於因果流程上是否相当之判断条件，而不成为决定 : 　　过失责任之判准。但这并不意味着过失犯不须判断结果回避义务，而是指此 : 　　一判断早已划入相当因果关系成立与否之判断内。 : 但是将结果回避义务作为过失犯成立与否的判准，并将此一判断提前至 : 　　构成要件，事实上便架空了结果预见义务的判断，也就是不再将过失成立与 : 　　否系於行为人主观的预见可能性，而是系於一般化的回避行为，这将使得行 : 　　为人不论其能力高低与否而成为理论下的牺牲者。 : 　　 的确，如果责任阶段可以是「行为人的评价」，并进而导出过失的性质是行 为人的主观内容，所以只有预见可能性，这种见解是百分之百主观主义的进 路，可以说黄老师的理论就是延着这一条线索进行的。 再说几个小点，预见可能性不可能是主观的，因为这是风险的社会预期下所 形塑的沟通内涵。而回避可能性也不必然是因果流程上的判断条件，因为回 避可能性依上面的说法在客观主义的原始脉络中不能直接放在构成要件中论 证，而应该放在罪责里面观察。相当因果关系判定的是行为本身的法益危险 性，这与结果回避义务谈行为人个人受到社会风险控制的期待本旨上也有差 距。 : : 至於一开始po者认为前行为是客观注意义务的违反，後行为是主观注意义 : : 务的违反，其实也不是构成要件与责任的倒置，在此的重点应该是过失犯 : : 归责的对象与过失犯注意义务在构成要件的意义是什麽，就前者而言，应 : : 该是该违反注意义务的客观行为，而後者则说，过失犯的构成要件是没有 : : 任何主观要素的纯客观式要件（不论采用何种进路，除非是黄老师）。 : : 最後，过失犯之所以不能当作不作为犯来理解的理由，应该在於行为对法 : : 益侵害的状态是如何，过失行为人对於系争法益的侵害，永远处於一个积 : : 极地加害，而且没有任何直接导出的保护义务之情况下进行。这和不纯正 : : 不作为犯直接源於作为义务的未尽之间是有显着差距的。 : 不过如果你将两者作一下对比，即由过失行为所导引出的结果回避义务 : 　　与过危险前行为所导引出的作为义务（事实上也是一种结果回避），就此而 : 　　言，两者在逻辑结构上是相同的。所以我才将批判重心摆在将责任判断提前 : 　　的问题上。 重点不是在这里，过失行为的结果回避义务谈的是「在有预见义务与预见能 力的前提下，行为人是否相应地必须阻止此一风险行为的进行」，这是一种 试图透过规范的作用形塑的个人期待；但是不作为犯的重心在於「既有法益 保护义务的不履行」，这不是个人期待的问题，而是实在的法益控制要求， 简单说就是问题意识不是放在同一个context下思索的 。 另外，过失危险前行为所导出来的作为义务，并不是一种结果的回避，而是 要求行为人积极介入结果的控制之中，在此处谈的是一种积极介入以保全法 法行为的「不履行」，而不是消极回避的「继续履行」。这两种归责型态是 完全不同的类型。 因此，显然问题的重心应该是先行决定要透过那一种法益的侵害型态进行法 益侵害的责任归属，如果不能先行决定这个点，就会落入某种「不作为也可 能是作为」的主观主义见解中。 --

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