※ 引述《fatty2 (12)》之铭言： : 真是精采 其实我会问这个奇怪的题目出发点就是这里 : 我想知道的是"客观归责中风险实现是如何判断的?" : 是依照行为人主观上认识的风险 : 还是一般人通常客观可能预见的风险 後者控制客观不法 前者决定主观不法 两者并不冲突 最典型的例子 就是拿菊花茶堕胎 愚见以为 在原题中 如果利用容许风险的概念将偷东西导致物主自杀的风险归类为容许风险 那麽就客观不法的评价上 这种行为就跟拿菊花茶堕胎是一样的 也就是不具客观不法 我们之所以认为菊花茶堕胎不具客观不法 就是因为菊花茶造成堕胎的风险是在容许范围之内(其实是近乎於0) 进论之 就是当行为人或其他人再为相同行为(拿菊花茶堕胎) 我们也不会或不应担心会有堕胎的结果发生 这就是关於原题会一直提到的"偷东西造成自杀是异常因果"背後的真意 那偷东西的人想致失主於死的主观怎麽办呢? 很简单 在菊花茶堕胎的例子中 行为人想致胎儿於死的主观怎麽办? 依照现行法 就是不能未遂 : 同样的 过失犯中的遇见可能性也是很难判断的 : 在当时的现场情状 行为人心理状态下 : 主观上行为人就是没有办法预见到危险 : (若预见到危险而犹为之就变成未必故意了) : 从刑法特别预防观点而言 行为人没有预见危险 : 处罚的意义何在? : 反之从客观判断预见可能性 : 我们不是身处行为人侵害法益的现场 : 无法得知过失行为当时的行境 心理状态 : 抛弃这些主观因素 客观上我们当然会说行为人有预见的可能 我用一种比较偏颇的论述 有人说 过失犯其实就是一种不作为犯 而不作为犯 其实都可以找到一个危险前行为(我是支持黄师在这里的见解) 所以之所以在特定犯罪中处罚过失 就是因为我们认为在这些行为中 行为人没有将危险前行为造成的风险控制在容许范围内 导致侵害他人法益 至於过失犯的诸多判断标准(如注意可能性,他行为可能性等等) 就是拿来界定行为人产生的风险是否在容许范围内 举例来说 如果今天A遵守红绿灯开车穿越马路,也没有超速 B突然从巷子闯红灯冲出来 结果A撞倒B 假如我们判断 以当时的情形 A无法预见B会冲出来而且也没有回避可能性时(也就是信赖的概念) 那就代表 A驾车所产生的风险并没有超出容许范围 因为我们不会认为A下一次再为同样的前行为时 还会发生相同的结果(这里其实就同时对B归责了) -- 刑事辩护律师的天职 就是陪审团宣判的那一刹那 能直视当事人的眼睛毫无愧疚 ～ Alan M. Dershowitz --

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