※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之铭言： : ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言： : 是啊，不过这样的提问方式基本上是立基於当下的问题意识来问的问题， : 无论如何，它要解答的是当下我们如何看待罪刑法定这回事情， : 而不是要诚心去理解过去那个世界，传统中国法在这样的提问下只是讨论的引子， : 不是研究的重心。（这虽然似乎是Unger的做法，然而这绝非黄教授本意） : 规范的类推和事实的类推这种区别，应该是来自某个日本学者， : 我在某篇日文文献上曾经看过日本人讨论这个问题的时候搞了四说还是五说， : 印象中其中就有谈到这个区别。（文献不在手边） : 诚然，类推基本上指的是规范的适用过程， : 这里必然包含了从事实到规范或从规范到事实之间的动态流程， : 要去区别所谓规范的类推和事实的类推本身很难想像会有成功的可能。 我想了半天，还是不知道事实要怎麽类推？除非说对於事实的认识基点下，不同 的事实可以作相同的理解，然後在同一规范的前提下，不透过任何类推的作用， 直接将该事实解释为一个合乎规范系属范围的事实。 可是，这不就是等同於规范的类推吗？ : 不过对我来说问题的重点不在於罪刑法定究竟是什麽， : 而在於唐律自始就没有罪刑法定的意图， : 「断罪无正条」的内容其实是在正面规定举轻以明重和举重以明轻， : 姑且不论这和类推适用在规范上的结构是不是相似， : 但是这个条文透露给我们的信息是很明显的， : 判断的核心是在於应入罪或应出罪，而不在於律条有无规定， : （若断罪无正条可用的时候，就举轻以明重或举重以明轻） : 如果唐律一开始就连将罪刑限制在条文的意图都没有， : 那麽去讨论罪刑法定无异於缘木求鱼。 : 这个规范方式基本上延用到大清律例， : 只是大清律例对於出入人於罪的官员有更明确的处罚规定， : 这反应出的不是罪刑法定的成熟， : 而是皇帝对官僚体系的掌握更为深入。 : 呵呵，我一直在谈些法律史的东西，似乎也和法理学这个板名有点偏离， : 不过我相信这些都属於jurisprudence，也应该属於法理学的一部分。 : 至於我的理由，以前我已经说过了。 所以我会认为罪刑法定在整个历史脉络中真正会有意义的地方在於我们对於 犯罪限制的企图上，特别是针对整部刑法典自我压抑的机能层次里面，换言 之，对於罪刑法定的理解应该是把它当作一种最後手段诫命的成文规则而已 ，用Alexy的话来说就是刑罚的最後手段性是一种最佳化的诫命，罪刑法定只 这个原则的一个成文规则罢了。 如果用这个观点想的话，其实罪刑法定的作用是有限的，虽然在Alexy那种 论证理论的context下，很难再用其他原则驳倒这个最佳化的诫命，但是如 果把Foucault那种微视观点的权力分析拉进来的话，就可以很清楚地发现， 表面上不排除最後手段诫命的刑法，其实仍然不免是国权作用的缩影而已， 罪刑法定谈得太多就会使得解释学被国权化，对於台湾刑法学从罪刑法定开 始分析的策略，我以为是没有理解到这种隐含权力意义的层次。 因此，对於整个刑法体系真正有意义的，毋宁说在於最後手段的这个原则， 如果不对於最後手段的这个观点进行深入研讨的话，空谈着罪刑法定是没有 任何意义的，台湾的刑法学现在这面临着相同的问题，以权威性着作的林山 田老师教科书来说，最後手段之观点放置的地方不是刑法的基础原则，而是 在成立犯罪的实质要件之最後一个，放在开宗明义第一章的反而是没什麽作 用却被夸大其实的罪刑法定。 当然这种论点会受到一样的批判就是，谈这麽多最後手段，权力的企图还是 会在其中荡漾着。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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