※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言： : ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之铭言： : : 我想这又回到了老问题：罪刑法定意味着什麽？ : 当然要谈论近代型国家采取立宪主义者的罪刑法定跟罗马那种意义的罪刑法 : 定、或者大宪章的英国那种罪刑法定，有很多context的差异。不过我感觉比较 : 有趣的方向可能是进一步展开这个问题：「罪刑法定」意味着什麽、在哪几个层 : 次上发挥作用、在那些面向上有比较强或比较弱的表现，等等。 : 问题是回到类推与罪刑法定这个事情上面，黄源盛教授喜欢讲说唐律就有罪 : 刑法定，但是没有类推禁止。把罪刑法定当成刑罚发动的诫命、或者说条件的时 : 候，是否必然可以导出类推禁止、以及（就算可以导出的话）是什麽样的类推被 : 禁止，这样的问题将会成为进一步的课题。 : 比方说同时自我定位为刑法学者的黄讲到规范的类推与事实的类推，详细内 : 容我不太记得了，但总之将规范类推的禁止看作是「西方型」罪刑法定跟唐律那 : 种罪刑法定的差异所在。至於事实的类推，则不被认为是一种可非难的操作。 : 可是类似这样的看法，只要考虑到所谓规范的类推与事实的类推可能只是朝 : 四暮三跟朝三暮四的关系，就会发现不是很仔细。规范的类推必定是着眼於一个 : 理念的状况（即构成要件所欲指涉的状况）跟另一个特定时空下的现实状况。而 : 所谓事实的类推必定也要参照两个事实背後的某个标准或说类的特徵。 是啊，不过这样的提问方式基本上是立基於当下的问题意识来问的问题， 无论如何，它要解答的是当下我们如何看待罪刑法定这回事情， 而不是要诚心去理解过去那个世界，传统中国法在这样的提问下只是讨论的引子， 不是研究的重心。（这虽然似乎是Unger的做法，然而这绝非黄教授本意） 规范的类推和事实的类推这种区别，应该是来自某个日本学者， 我在某篇日文文献上曾经看过日本人讨论这个问题的时候搞了四说还是五说， 印象中其中就有谈到这个区别。（文献不在手边） 诚然，类推基本上指的是规范的适用过程， 这里必然包含了从事实到规范或从规范到事实之间的动态流程， 要去区别所谓规范的类推和事实的类推本身很难想像会有成功的可能。 不过对我来说问题的重点不在於罪刑法定究竟是什麽， 而在於唐律自始就没有罪刑法定的意图， 「断罪无正条」的内容其实是在正面规定举轻以明重和举重以明轻， 姑且不论这和类推适用在规范上的结构是不是相似， 但是这个条文透露给我们的信息是很明显的， 判断的核心是在於应入罪或应出罪，而不在於律条有无规定， （若断罪无正条可用的时候，就举轻以明重或举重以明轻） 如果唐律一开始就连将罪刑限制在条文的意图都没有， 那麽去讨论罪刑法定无异於缘木求鱼。 这个规范方式基本上延用到大清律例， 只是大清律例对於出入人於罪的官员有更明确的处罚规定， 这反应出的不是罪刑法定的成熟， 而是皇帝对官僚体系的掌握更为深入。 呵呵，我一直在谈些法律史的东西，似乎也和法理学这个板名有点偏离， 不过我相信这些都属於jurisprudence，也应该属於法理学的一部分。 至於我的理由，以前我已经说过了。 -- 莫听穿林打叶声，何妨吟啸且徐行。 竹杖芒鞋轻胜马，谁怕，一蓑烟雨任平生。 料峭春风吹酒醒，微冷，山头斜照却相迎。 回首向来萧瑟处，归去，也无风雨也无晴。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.csie.ntu.edu.tw) ◆ From: 218.166.30.217 ※ 编辑: Alfred 来自: 218.166.30.217 (08/06 00:24)