※ 引述《natuerlich (语罢暮天钟)》之铭言： : ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言： : : 刑法是广义的私法。德国才会说刑法是公法。 : 这要看在什麽样的脉络下谈刑法的概念，如果在初民社会的脉络下 : 这个问题的话，刑法当然就是共同体与共同体间，以及私人与私人间的 : 私法行为的责任安置，但是如果脉络拉到一个主权国家已经兴起的场域 : 下谈这个问题的时候，因为私人间的高度侵害关系在相当程度内已经被 : 国家的主权所吸纳，这时候说刑法是私法的一种就显得没有意义。 : 不过必须注意的是刑罚的再私人化，详情请参Freiburg的Eser教授在 : ZStW上的重要论文。 在主权国家的场域下谈任何法律问题，如果不断想到以建制化的国家 力量为後盾的话，即使民法的概念都可以说是公法。 其实公法跟私法也可以说是根本没有区分。 : : 罪刑法定是身分制社会中平民与贵族斗争之後的产物。即使没有国家概 : : 念其实也可以形成的。 : 当然罪刑法定是平民与贵族斗争之後的产物，可是历史的发展好像 : 不是因为平民与贵族间的关系才产生的，中间主要的问题在於国王的角 : 色，国王作为贵族中的一支，在教会法时代仍然享有相当程度的自主权 : 力，但是非属国王一支的贵族系统，在中古时候的处罚权限是有限的， : 可以说处罚的权限在於国王所代表的世俗体系和教会所代表的神职体系 : ，罪刑法定的发展大致上在教会的势力开始衰败之後，刑罚权整体上定 : 於国王的一尊而开始，最初的历史是贵族与国王间的斗争，这可以从大 : 宪章明定了罪刑法定和後来德意志的刑事法法典化运动看得出来，特别 : 是查理五世订出来的CCC这个东西，当时的德意志地区没有所谓的平民 : 概念，真正有的就是诸侯与作为共主的神圣罗马帝国皇帝间的这种贵族 : 与特别贵族的关系（当然，德意志地区在1806年以後的对抗是有限的） : 。总结来说，罪刑法定的根本态样在於贵族与国王间的斗争。 其实在国王的型态出现之前就已经有了罪刑法定这个东西。至於封建 制底下的各种领地处罚权则是比较後来的东西。不过要说没有罪刑法定也 是可以，因为从古典时期开始就一直有一些神意裁判、掷筊拚输赢这些事 情。 英国式的罪刑法定，则确实是国王跟贵族斗争的产物。 : 我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性这个罪刑法定根本理念 : 的限定，不管再怎麽类推，这个类推还是必须受到最後手段的局限，如果超 : 出了最後手段的范围，刑罚的Justification就会失去，但是民事关系先天上 : 就没有一个与法律关系自始矛盾的限制，纵然说诚信原则是私法关系的要项 : ，但是这里的换算表是站在交换正义的前提下进行的，只要私人间的关系在 : 相当的程度内用任何的方式转换原始关系的落差，在没有明文规范的前提下 : 类推就可以顺利地进行。相反地，国家预先已经将刑罚的分配正义框架框死 : 了，纵然不讳言可以操作，但是这种操作是有其限制的，至少没有民事关系 : 内部的顺利，这就会使得民事关系的第一条和刑事关系的第一条有着显着的 : 不同。 我之所以在前篇说感觉上民法里着名的类推例子也不多，是因为认为 民事关系大多数状况下都很容易被有名（有名契约意义下的有名）的规范 类型模组给套住。个案可能千奇百怪，但大概就不脱那些类型。 尤其在近代这种法典化的规范撰写方式跟所谓「欧陆法系」的所谓演 绎式方法下，不太容易看出以前那种从个案中形成一般性的规范的法学论 说方式，也就是所谓决疑论（Kasuistik）。後者的讨论过程中什麽时候 需要类推，什麽时候需要法学意义下的拟制其实是蛮容易感受的。 -- 狄马乔即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.csie.ntu.edu.tw) ◆ From: 210.203.87.110