作者Androgyne (Things money can't bu)
看板LegalTheory
标题Re: [问题] 类推适用
时间Tue Aug 5 00:06:46 2003
※ 引述《ahyang (头部共鸣ﳿ︠ )》之铭言:
: ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言:
: : 可以说他们把这个事情变成一个论题。但其实讨论比较多的是fiction
: : 的问题。类推跟fiction(假定暂时不翻译的话),台湾的通说简单地认为
: : 是fiction的对象是「明知与事实不符」。但其实类推也有一样的特徵。类
: 请问是「拟制」吗?
: 如果你能在fiction这个概念或议题上提供更多的指导或资讯,
: 可能可以帮助我更确切的理解你下面四行所表达的意思。
: 谢谢...
我之所以不翻译fiction为拟制,是因为fiction本身就是很多义的字
眼,其实怎麽翻都只看到一面。fiction也可以是想像、虚拟等等。
打个比方说,经纬度是一个fiction,但是经纬度是不是「现实」、
「实体」或「实在」?根号二也是一个fiction,根号二是不是现实?如
果不专门讨论法律的层面,以能否感知或能否经验作为二分的标准,很容
易可以说这个是fiction或那个是fiction。但像是法律跟所谓法律事实这
种两个都不是可经验、可感知的东西,要怎麽去划分何者是fiction,何
者不是fiction,就有点棘手。
: : 其他复杂的暂且不说。总之「刑法上说的类推适用禁止并未真正被贯
: : 彻也不可能被贯彻」这个看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中译的文章中
: : 解释得相当清楚。Kaufmann从规范的解释跟对事物性质的设定无法分开这
: : 个基础出发,把具体对象的归类都看作是透过「事物之本质」的把握,而
: : 种把握被称之为类推。
: Kaufmann曾提到传统的学说通常是在遇到"法律漏洞"时才发现需要类推,
: 也就是说,这只是一种填补法律漏洞的技术,
: 但是他的文章里(如果我没有理解错误的话)是认为,
: 类推的思维方式实际上是充斥在推论法律的活动中,
: 我的疑问是,请问您下面三行的陈述是基於哪一种意义的"类推"?
: 谢谢....
: : 至於类推为什麽在民法的领域好像比较常利用,在刑法里面几乎没有
: : ,其实可以说应该是类推呈现的形态不同。民法领域里面的类推其实也不
: : 特别多,很难真的举出几个特别好的例子。
Kaufmann讲的类推跟Savigny为代表之法学方法论讲的类推其实是不
同层次的东西。Kaufmann从哲学的立场并没有特别提出这一点。但是从思
想系谱的角度来说是应该分开的。
我指的是原作者想问的所谓类推适用这个操作。这里说的类推适用应
该被界定为是指所谓填补漏洞或说法之续造的这种类推。Kaufmann要讲的
类推,我感觉比较是在一种以存有论的型态呈现之诠释学的基础上讲的类
推。
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狄马乔即使被三振了,
也是很好看的。
--Ted Williams
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