※ 引述《ahyang (头部共鸣￾ﳿ︠ )》之铭言： : ※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言： : : 可以说他们把这个事情变成一个论题。但其实讨论比较多的是fiction : : 的问题。类推跟fiction（假定暂时不翻译的话），台湾的通说简单地认为 : : 是fiction的对象是「明知与事实不符」。但其实类推也有一样的特徵。类 : 请问是「拟制」吗？ : 如果你能在fiction这个概念或议题上提供更多的指导或资讯， : 可能可以帮助我更确切的理解你下面四行所表达的意思。 : 谢谢... 我之所以不翻译fiction为拟制，是因为fiction本身就是很多义的字 眼，其实怎麽翻都只看到一面。fiction也可以是想像、虚拟等等。 打个比方说，经纬度是一个fiction，但是经纬度是不是「现实」、 「实体」或「实在」？根号二也是一个fiction，根号二是不是现实？如 果不专门讨论法律的层面，以能否感知或能否经验作为二分的标准，很容 易可以说这个是fiction或那个是fiction。但像是法律跟所谓法律事实这 种两个都不是可经验、可感知的东西，要怎麽去划分何者是fiction，何 者不是fiction，就有点棘手。 : : 其他复杂的暂且不说。总之「刑法上说的类推适用禁止并未真正被贯 : : 彻也不可能被贯彻」这个看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中译的文章中 : : 解释得相当清楚。Kaufmann从规范的解释跟对事物性质的设定无法分开这 : : 个基础出发，把具体对象的归类都看作是透过「事物之本质」的把握，而 : : 种把握被称之为类推。 : Kaufmann曾提到传统的学说通常是在遇到"法律漏洞"时才发现需要类推， : 也就是说，这只是一种填补法律漏洞的技术， : 但是他的文章里（如果我没有理解错误的话）是认为， : 类推的思维方式实际上是充斥在推论法律的活动中， : 我的疑问是，请问您下面三行的陈述是基於哪一种意义的"类推"？ : 谢谢.... : : 至於类推为什麽在民法的领域好像比较常利用，在刑法里面几乎没有 : : ，其实可以说应该是类推呈现的形态不同。民法领域里面的类推其实也不 : : 特别多，很难真的举出几个特别好的例子。 Kaufmann讲的类推跟Savigny为代表之法学方法论讲的类推其实是不 同层次的东西。Kaufmann从哲学的立场并没有特别提出这一点。但是从思 想系谱的角度来说是应该分开的。 我指的是原作者想问的所谓类推适用这个操作。这里说的类推适用应 该被界定为是指所谓填补漏洞或说法之续造的这种类推。Kaufmann要讲的 类推，我感觉比较是在一种以存有论的型态呈现之诠释学的基础上讲的类 推。 -- 狄马乔即使被三振了， 也是很好看的。 --Ted Williams --

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